裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4365號刑事判決
裁判日期：民國100年03月29日
裁判案由：妨害電腦使用等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4365號上訴人即被告 柏長青 選任辯護人 蔡岳泰 律師上列上訴人因妨害電腦使用等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1842號，中華民國99年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第23615、23616號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
柏長青犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又犯業務侵占罪，共參拾貳罪，各處如附表二所示之刑及減刑如附表二所示。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、柏長青自民國94年間起至98年5月間止，在址設新北市○○區○○路2段148之1號之臺灣惜時有限公司（下稱惜時公司）擔任業務員，其工作內容之一為負責為惜時公司向客戶收取貨款，為從事業務之人。詎其竟基於意圖為自己不法所有及變更他人電磁紀錄之概括犯意，自如附表一所示之94年7月28日起至95年6月22日止，利用多次向惜時公司會計人員 張新妍 查詢自己執行銷售業績之機會，趁機偷窺查知惜時公司會計登帳系統之帳號及密碼，即於如附表一所示之系統建檔日所示之日時，在惜時公司上址，輸入會計登帳系統之帳號及密碼而進入電腦會計系統，以將會計系統內之應收帳款項目予以刪除或倒填日期方式，將如附表一收款金額欄所示之收款金額登載已銷帳，而變更惜時公司電腦中電磁紀錄，致生損害於惜時公司，同時將其自如附表一客戶名稱欄所示之客戶所收取如附表一收款金額欄所示之貨款，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己而花用殆盡。又柏長青迨刑法修正施行後之95年7月21日起至98年4月29日止，尚各別起意，以同一手法，而為侵占惜時公司款項之犯行，其歷次行為時間、及侵占金額均詳如附表二所示（其於附表二所示之同一日內多次之侵占及變更他人電磁紀錄犯行係基於接續犯意而為）。總計柏長青任職惜時公司期間共計侵占公司款項新臺幣（下同）1,779萬3,143元。嗣於98年5月間，惜時公司因發覺電腦登載之帳款不符，經調閱電腦銷貨系統資料比對，始查悉上情。柏長青則於有偵查犯罪權限之機關發覺前，至臺灣臺北地方法院檢察署自首而接受裁判。
二、案經柏長青自首及惜時公司告訴暨臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規定明確。查上訴人即被告柏長青及其辯護人、檢察官於本院審理時均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而下述其他之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不適當及證明力明顯過低之瑕疵等情事，均認有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告柏長青對犯罪事實坦承不諱，但辯稱：伊為侵占款項而修改電腦紀錄，應判處一罪等語。查上述犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時供認不諱，核與告訴人惜時公司負責人 邊思婷 指訴之情節相符，並有惜時公司提出之被告侵占貨款資料總整理表及總額明細表（見原審卷一第27至33頁）、及惜時公司提出之送貨單範例影本、正常登帳系統頁面範例、虛偽登帳系統頁面範例、被告簽名之送貨單第一聯影本、被告傳送予 黃在平 之簡訊翻拍畫面、易禾電腦有限公司所出具之登帳系統紀錄、被告侵占貨款資料一覽表、被告侵占貨款之送貨單影本等文件在卷可稽（原審98年度刑保字第584號保管資料參照），足徵被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。至被告之辯護人另辯稱：被告侵占金額有0或少數，應非侵占云云，然查附表二所示之侵占金額並無0元記載，僅有98年1月23日一筆侵占金額2元係因沖帳少沖所致，而非只侵占2元併此敘明。至被告請求傳喚證人 張新研 ，因事證已明確，核無必要。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈠刑法第336條第2項之業務侵占罪，其法定刑有得併科銀元3,
000元以下罰金之規定，另涉之刑法第358條、第359條亦分別有得科或併科10萬元、20萬元以下罰金刑之規定。而修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，與罰金罰鍰提高標準條例第1條，因所規定之罰金最高額度相同，並無輕重之分，故非刑罰法令之變更，尚無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應逕適用裁判時之刑法施行法第1條之1。另刑法第33條第8款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元相比較，新舊法關於上開刑法第336條第2項、第358條及第359條之罪，所得科處罰金之最高額並無不同規定，然新法將該罪所得科處之罰金最低額提高為1,000元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之刑法第33條第5款規定較有利於被告。㈡修正前刑法第67條原規定：「有期徒刑加減者，其最高度及
最低度同加減之。」第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」而本次刑法因已修正刑法第33條第5款，將罰金由「1元以上」修正為「新臺幣1千元以上。」當不致因加減其最低度而產生不滿1元之零數，是前開修正前第68條有關罰金之規定，於修正後移列於同法第67條，並修正第67條文字為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」相較於修正前法定刑「罰金」並無就最低度加減之規定，自應以修正前之條文對行為人較為有利。
㈢修正前刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定，於修正後
均已刪除，本件被告有多次業務侵占及妨害電腦使用之行為，其中如附表一所示於95年7月1日修正刑法施行前之先後犯行，應適用較有利於被告之行為時舊法，而應論以連續犯及牽連犯。至於如附表二所示於95年7月1日修正刑法施行後之多次犯行，因刑法連續犯及牽連犯之規定業已刪除，其行為除同一日之多次行為合於接續犯之規定應論以接續犯外，其餘犯行並不合於集合犯或接續犯之概念，自應分論併罰。
㈣關於自首之規定，修正前之刑法第62條係規定：「對於未發
覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」修正後之規定則為：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，『得』減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」而將自首「必減」之規定，修正為「得減」，比較新舊法結果，應以修正前之規定較有利於被告。
㈤關於數罪併罰宣告多數有期徒刑而須定應執行刑者，修正前
刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後同條款則修正為：「‧‧‧。但不得逾30年。」而將有期徒刑定應執行刑之最高上限提高，顯較不利於行為人。自應適用被告行為時即修正前之刑法第51條第5款規定論處。
㈥綜合比較結果，以修正前刑法之規定較有利於被告，應依現
行刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院著有98年度台上字第5887號判決意旨參照）。被告於同一日內多次入侵他人電腦、無故刪除變更他人電腦紀錄、業務侵占之犯行，在時間差距上難以強行分開，侵害同一法益，在刑法評價上，應各論以接續犯一罪。核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、第358條之入侵他人電腦罪，及第359條之無故刪除變更他人電腦紀錄罪。公訴人起訴書漏未記載被告另觸犯刑法第358條入侵他人電腦罪名，應予補充敘明。被告於95年7月1日前同一日內所為入侵他人電腦及無故刪除變更他人電腦紀錄之犯行，係以一侵害行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之無故刪除變更他人電腦紀錄罪處斷。被告於95年7月1日前非同一日所犯如附表一所示之多次業務侵占、多次無故刪除變更他人電腦紀錄犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應各依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告於95年7月1日前所犯之連續業務侵占罪及連續無故刪除變更他人電腦紀錄罪二罪間，具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定從一重之連續業務侵占罪處斷。被告於95年7月1日後同一日所犯如附表二所示入侵他人電腦、無故刪除變更他人電腦紀錄及業務侵占之犯行，係一行為同時觸犯三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之業務侵占罪處斷。被告於非同一日所犯業務侵占罪，犯罪時間不同，應予分論併罰。又被告於職司犯罪偵查之公務員知悉其業務侵占犯行前，即自行向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自首，有其於98年6月14日之訊問筆錄（98年度他字第6127號卷第2至3頁）可稽，應依修正前刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告所科之刑有加重及減輕情形，應先加後減。被告所犯如附表一所示業務侵占犯行，及所犯如附表二系統建檔日欄所示日期在96年4月
24日前之業務侵占犯行（即系統建檔日在96年3月21日前者），合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，應各減其宣告刑二分之一。
四、原審以被告涉犯業務侵占及無故刪除變更他人電腦紀錄等罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決就被告於95年7月1日前同一日內多次所犯入侵他人電腦、無故刪除變更他人電腦紀錄、業務侵占之犯行，未論以接續犯一罪，容有未洽。㈡被告於95年7月1日後同一日內所為無故刪除變更他人電腦紀錄、業務侵占之犯行，應論以想像競合犯之裁判上一罪，而原審認定為數罪，亦有未合。是原判決有上開可議之處，且被告上訴部分為有理由，原判決即無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告長期利用職務之便，藉刪除變更惜時公司之電腦紀錄侵占惜時公司款項，對於告訴人產生相當損害，且其侵占金額達1,779萬餘元，金額甚高，惟被告係自首到案，且犯後始終坦承犯行，雖堪認被告尚有悔意，但被告迄未能與告訴人達成和解而賠付告訴人之損失，業據被告供明及告訴人 陳明 在卷，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告95年7月1日前之連續業務侵占犯行，應與95年7月1日後單獨論罪之各業務侵占犯行，適用修正前刑法第51條第5款規定，定應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，刑法第336條第2項、第358條、第359條、第55條，修正前刑法第55條、第56條、第62條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國100年3月29日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
無故刪除變更他人電腦紀綠罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官郭彥琪中華民國100年3月29日附錄本案論罪科刑所犯法條全文刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
刑法第358條（入侵電腦或其相關設備罪）無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
刑法第359條（破壞電磁紀錄罪）無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科
20萬元以下罰金。