裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1197號民事判決
裁判日期：民國100年03月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第1197號上訴人 吳勝國 被上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司法定代理人 章民強 訴訟代理人 胡勝志 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月27日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2319號原第一審判決提起上訴，上訴人為訴之變更，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應與已確定之第一審共同被告 游柳卿 連帶給付上訴人新台幣壹佰肆拾萬元及自民國九十七年十二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
已確定之第一審共同被告游柳卿、精石不動產仲介經紀有限公司已為前項之給付時，就其給付範圍，被上訴人免其給付義務。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
二、上訴人原依據民法第188條規定，起訴請求被上訴人應與第一審共同被告精石不動產仲介經紀有限公司（下稱精石公司）及游柳卿連帶給付上訴人新臺幣（下同）140萬元，及自民國（下同）97年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見原法院98年度司促字第31543號卷98年11月13日民事聲請支付命令狀）；嗣於99年9月3日改依民法第169條、消費者保護法第22條、第7條規定，聲明被上訴人應給付上訴人140萬元，及自97年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並聲明被上訴人應給付部分與精石公司及游柳卿連帶給付部分，如其中任1人已為給付，其餘之人於該給付範圍內同免責任（見原審卷第89-93頁民事補呈起訴理由狀）。
三、原審准許上訴人就被上訴人部分為訴之變更後，判決上訴人（變更）之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，再變更依據民法第188條第1項前段規定，仍請求被上訴人應與原審同案被告精石公司及游柳卿連帶給付140萬元，並自97年8月20日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第31頁反面、第40頁）。
四、本院審核上訴人所為變更之訴與原訴間，其主要爭點均為被上訴人是否須為原審同案被告精石公司所僱用之同案被告游柳卿挪用上訴人預付服務費、增值稅等費用之行為負賠償責任，其請求之基礎事實同一，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：㈠伊委由被上訴人之鶯歌加盟店即原審同案被告精石公司，出
售伊所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，及其上建號636號即門牌號碼桃園縣龜山鄉綠野山莊137號建物（下稱系爭房地）。97年8月20日簽約當日，精石公司之經理游柳卿向伊表示賣方應預付服務費及土地增值稅等，伊同意將簽約金230萬元先予保留至扣除服務費及增值稅後餘額一併返還，詎游柳卿竟私下挪用該230萬元迄未歸還，經伊於97年11月27日以新店14份郵局263號存證信函催告返還，僅取回90萬元，尚欠140萬元未還，游柳卿應依民法第184條第1項前段規定負賠償責任；精石公司為游柳卿之僱用人，應依民法第188條之規定負連帶賠償之責。
㈡精石公司為被上訴人公司之加盟店，由精石公司與被上訴人
所簽訂之授權加盟契約書內容以觀，精石公司得對外公開使用「太平洋房屋鶯歌國慶加盟店」之名稱，並使用被上訴人公司提供之標準制式契約書，且應遵守被上訴人公司之「企業識別系統規範」；游柳卿受僱被上訴人公司加盟店之精石公司店內，直接為伊提供房屋仲介服務，客觀上已足令伊相信，精石公司、游柳卿均係受被上訴人選任、監督而為其服勞務之人，爰依民法第188條規定，請求被上訴人應與原審同案被告精石公司及游柳卿連帶給付140萬元及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：法人無法具體提供一定之勞動給付，不得為受僱人，伊自非精石公司之僱用人；縱認法人概念上可為受僱人，惟精石公司並未提供勞務，未受被上訴人選任、監督，伊亦未給付報酬予精石公司，伊與精石公司間無任何僱傭存在；游柳卿係受僱於精石公司之人，非受伊選任亦未接受伊指揮監督，伊與游柳卿間亦無僱傭關係存在，伊自不負任何僱用人責任等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人（變更）之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：被上訴人應與精石公司及游柳卿連帶給付140萬元，並自97年8月20日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則聲明：變更之訴駁回。（原審判決精石公司及游柳卿應連帶給付上訴人140萬元，並自97年8月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，未據精石公司及游柳卿不服，業已確定）
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。本件上訴人主張其委由被上訴人公司之鶯歌加盟店即精石公司出售上訴人所有系爭不動產；上訴人於97年8月20日同意將價金230萬元先保留於精石公司至交付完稅款時，扣除服務費用及增值稅後，餘額一併返還；游柳卿私自挪用上開款項，經上訴人於97年11月27日以新店14份郵局263號存證信函催告返還，取回其中90萬元之事實，被上訴人對此不爭執（見本院卷第31頁反面），自堪信為真實。上訴人主張精石公司為被上訴人之加盟店，精石公司對外得公開使用「太平洋房屋鶯歌國慶加盟店」之名稱，並使用被上訴人提供之標準制式契約書，且應遵守被上訴人之「企業識別系統規範」，游柳卿係在被上訴人加盟店精石公司店內為消費者提供房屋仲介服務，客觀上足以令人信其係受被上訴人選任、監督而為其服勞務之人，被上訴人自應依民法第188第1項前段規定，就游柳卿挪用侵占系爭保留款140萬元之行為，負僱用人連帶賠償責任等語，被上訴人則執前詞置辯。查：
㈠按民法第188條第1項規定之僱用人連帶賠償責任，係為保護
被害人，避免其於向一般經濟能力較差之受僱人請求賠償時，無法獲得賠償而設。故此之所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院57年度台上字第1663號判例意旨參照）。易言之，所謂之受僱人，只要客觀上受僱用人之選任、監督而為其服勞務之人即是，不問是否訂有僱傭契約、勞務種類如何、期間長短乃至有無報酬，均有其適用。所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。所謂執行職務，亦不以受指示執行之職務為限，倘受僱人之行為在外觀上依一般情形觀之，得認係執行職務者，均屬相當。
㈡兩造不爭執真正由被上訴人（甲方）與精石公司（乙方）簽
訂之授權加盟契約書第1條約定「授權營業區域約定：甲方授權乙方於契約期限內，在台北（縣）○○○鎮○○○○街）104號上設立加盟店」、第2條「名稱、商業機密及名聲：⒈甲方授權乙方使用太平洋房屋鶯歌國慶加盟店精石不動產仲介經紀有限公司為對外公開使用之名稱。乙方受授權為不動產仲介的營業，使用本制度上述之名稱服務標章、商業機密…」、第3條「加盟店的義務：⒈…乙方及經紀人應遵守有關本行業的一切法規及甲方一切之作業規範經營理念，並不得從事會使甲方或其事業遭致訴訟或受公眾批評之活動。…⒊乙方應努力於其不動產仲介服務的業務上，並在執行程序或策略上隨時在文件及文宣中努力發揚此項由甲方主導的特殊風格制度。⒋乙方應於其店面外設立外部招牌，該招牌應由甲方依其作業手冊及指示而作指導。…⒎乙方同意甲方在契約期間內，得檢查乙方的業務資料、是否如實開立發票給客戶、作業流程及指正經營等權利，以判定其是否遵守本契約及制度，如發現乙方及其受僱人作業錯誤或報表數字有偏差時，甲方得作全面檢查前項錯誤或偏差，經甲方全面檢查所發現的擴大錯誤，甲方得要求乙方依甲方所指示及所訂定的期限改之…。⒏乙方應嚴格遵守不動產經紀業管理條例及甲方所訂定有關於仲介作業的各項規則，包含太平洋房屋加盟店營業規章及店長管理手冊。…⒑乙方須配合甲方之整體性廣告策略…。…⒖加盟店會議：…⑶甲方召集的加盟店店東會議，乙方不得無故缺席…。…⒚加盟店教育訓練：⑴乙方之從業人員須依法令接受經紀營業員及經紀人之相關課程…。…物件流通的義務及不動產重要事項說明書之製作：…⑹乙方所有受託仲介銷售之不動產均須委由甲方所指定之建築經紀公司製作不動產重要事項說明書以保障客戶之權益，其內容及格式悉依甲方之規定…」，有該授權加盟契約書可證（見原審卷第70頁反面-72頁）。依上述各約定可知，被上訴人公司授權精石公司使用「太平洋房屋」鶯歌國慶加盟店精石不動產仲介經紀有限公司為對外公開使用之名稱，精石公司選定加盟店址後，非經被上訴人同意，不得遷移；被上訴人同意精石公司使用其服務標章經營不動產買賣、租賃之仲介及市場上已公開銷售過之預售屋買賣仲介，且未經被上訴人之書面同意，精石公司不得從事其他營業行為；為維護「太平洋房屋」加盟系統整體企業形象，精石公司之招牌須依被上訴人直營店之制式規格製作；精石公司所屬員工，應接受被上訴人認為必要之職前訓練及在職訓練，被上訴人統一管理加盟店，精石公司須確實遵守被上訴人所訂定有關於仲介作業的各項規則（含太平洋房屋加盟店營業規章及店長管理手冊）、配合被上訴人整體性廣告策略、開會；被上訴人保有對精石公司之業務資料、作業流程等之查核權利，查核結果如不合規定者，被上訴人得要求精石公司改善；被上訴人公司更有權指定建築經紀公司為精石公司製作受託仲介銷售之不動產說明書等，亦即被上訴人公司對精石公司及其受僱人關於仲介業務之實施方式、內容及地點均加以指示並安排，依前揭說明，精石公司之受僱人實際上已受被上訴人公司之監督。
㈢游柳卿係精石公司之受僱經理，於招牌上載有「太平洋房屋
」鶯歌國慶加盟店工作，精石公司又特別表明其為「被上訴人公司」之加盟店，利用被上訴人所建立之服務標章，表彰其對不動產專業之服務及商譽，吸引上訴人前往交易，由游柳卿依被上訴人公司對仲介服務實施之方式及作業規範，使用上開名稱之服務標章，為上訴人提供本件仲介系爭不動產買賣之服務，再提供印有「太平洋房屋（即被上訴人）」由被上訴人製作之制式不動產買賣契約書供上訴人與訴外人（即買方）莊惠如簽約，有系爭不動產買賣契約書可憑（見原審司促字卷），從外觀而論，自堪認游柳卿係為被上訴人公司執行仲介業務，此由上述被上訴人授權精石公司使用其加盟店名稱及服務標章後，為維護被上訴人「太平洋房屋」加盟系統整體企業形象，約定精石公司所屬員工，應接受被上訴人認為必要之職前訓練及在職訓練，由被上訴人統一管理加盟店等，益徵從外觀上即可認定精石公司加盟店所僱用游柳卿執行仲介之行為，即為被上訴人公司之業務，否則游柳卿之仲介行為，何以影響被上訴人公司之企業形象。
㈣據上，被上訴人公司授權精石公司使用「太平洋房屋」鶯歌
國慶加盟店之名稱，公開對外使用被上訴人公司太平洋房屋之標章從事本件仲介業務，實際上監督精石公司受僱人之游柳卿；游柳卿於精石公司店內，為被上訴人提供仲介買賣系爭房地之服務時，其店名、服務內容、不動產契約書，均依標有被上訴人公司太平洋房屋之服務標章，在客觀上，足認游柳卿執行本件仲介行為係為被上訴人公司執行業務，則上訴人主張被上訴人就游柳卿上開侵權行為應負僱用人連帶賠償之責，即屬有據（最高法院98年度台上字第2233號判決參照）。被上訴人抗辯游柳卿非為其提供勞務，被上訴人亦未給付游柳卿報酬，其二人間無僱傭契約，被上訴人非游柳卿之僱用人，即無足取。
㈤至於上訴人請求被上訴人應與精石公司連帶賠償部分，因上
訴人並未主張及舉證精石公司有何侵權行為存在，則其主張被上訴人應負僱用人連帶賠償責任云云，即屬無據，不應准許。
㈥另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。上訴人於97年11月27日寄發存證信函，催告被上訴人及游柳卿以「…簽約時，貴公司經理游柳卿要求本人須預付現金230萬元，以作為服務費及土地增值稅，詎料竟遭挪用，為此本人請貴公司於文至三日內，償還挪用之款項…」，經被上訴人及游柳卿於97年11月28日收受，有該存證信函及掛號郵件收件回執附原審司促卷可證，是本件應自上開存證信函於97年11月28日送達後3日之翌日即97年12月2日起算法定遲延利息，逾此部分之請求，則非正當，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依民法第188條第1項規定，請求被上訴人應與原審共同被告游柳卿連帶給付1,400,000元及本件支付命令送達後3日之翌日即97年12月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，此部分如原審共同被告游柳卿或精石公司已為給付時，就其給付範圍，被上訴人免為給付義務，於法有據，應予准許。逾此部分，於法無據，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國100年3月29日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年3月29日
書記官潘大鵬