裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第547號刑事判決
裁判日期：民國101年10月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第547號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王登毅選任辯護人熊家興律師
李國禎律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第588號、101年度偵字第3526號），本院判決如下：
主文王登毅施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，扣案電子磅秤壹臺沒收之。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，扣案如附表一至三所示物品均沒收之。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四編號一所示之物沒收之。應執行有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案電子磅秤壹臺、如附表一至三、如附表四編號一所示之物均沒收之。
事實
一、王登毅前因施用第二級毒品，經本院以100年度毒聲字第180號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年8月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察官以100年度毒偵字第480號不起訴處分確定。仍不知戒絕毒癮，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之101年3月1日晚間10時許，基於施用第二級毒品之犯意，在其位於臺南市○○區○○路○○○巷○○號3樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、復明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，愷他命、Methylone、 硝甲西泮 （俗稱一粒眠）則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，非經許可，不得擅自持有，竟為供己施用之目的，自101年2月下旬某日前，陸續在臺南市仁德區「光桶網咖」，向某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿成 」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命、MDMA（詳如附表一編號1至8所示，合計純質淨重未達20公克以上），及第三級毒品愷他命、Methylone、硝甲西泮（純質淨重合計達20公克以上，詳如附表二編號1至3、附表三編號1至6所示）後，即非法持有上開毒品。
三、又明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於持有具有殺傷力改造手槍之犯意，於100年農曆過年後某日，收受某真實姓名年籍不詳，綽號「 阿佳 」之成年男子所交付如附表四編號1所示槍枝，作為「阿佳」對其欠款之擔保而持有之。
四、嗣於101年3月2日7時35分許，王登毅在臺南市○○區○○街○○○號前，因形跡可疑為警盤查，發覺其另案經臺灣臺南地方法院檢察署通緝中，乃予逮捕並附帶搜索之，當場扣得如附表一至四所示之物及手機5支（含SIM卡）、電子磅秤1臺、現金新臺幣（下同）45,700元；復徵得其同意，採集其尿液送鑑驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，進而查悉上情。
五、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告、辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭書證、物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王登毅對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與如附表五所示證據相符而可採，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告王登毅如犯罪事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其於施用毒品前，持有所施用部分之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)核被告王登毅如犯罪事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條文第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。王登毅以一行為同時持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA（純質淨重合計未達20公克），及第三級毒品愷他命、Methylone、硝甲西泮純質淨重合計20公克以上，為想像競合犯，應從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪論處。查如附表三編號2至6所示硝甲西泮業經行政院於95年8月8日以院臺法字第0950034892號公告改列為第三級毒品，並自即日生效，起訴書以扣案硝甲西泮為第四級毒品，應有誤會，惟被告此部分犯行，與前揭持有第三級毒品愷他命之行為具有實質上一罪之關係，本院自得併為審理。
(三)按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。查被告於偵訊時供稱係因綽號「阿佳」男子對其欠款尚未清償，交付扣案改造手槍以為抵押等語（臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第3526號卷【下稱偵3526卷】第8頁），是被告主觀上應為自己持有之意思而收受持有該扣案改造手槍，並非為他人持有之意思而受託寄藏。是核被告此部份所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。
(四)被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(五)爰審酌被告王登毅明知具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管在案，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍漠視法令禁制而持有之，對社會治安潛在危害甚鉅；復明知甲基安非他命、MDMA、愷他命、Methylone、硝甲西泮均為法所禁止持有之毒品，竟仍未經許可而無故同時持有之；且於經觀察、勒戒執行完畢後，仍於5年內再犯本件施用毒品罪行，足見其陷溺已深，惟其施用毒品僅戕害自己身心，並無加害他人，且被告犯後坦承罪行，態度尚佳，兼衡其於本院審理時自述教育程度為高中畢業、未婚，入監前在砂石廠工作，每月薪水約2萬餘元之犯罪動機、目的、手段、持有改造手槍與毒品之時間、家庭狀況、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，兼定其應執行刑。
(六)沒收：
1、扣案電子磅秤1臺，據被告王登毅於本院審理時自述為供其犯本件施用第二級毒品罪行所用之物（本院卷第54頁），應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定沒收之。
2、扣案如附表一所示甲基安非他命、MDMA，均屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收。扣案如附表二編號1至3、如附表三編號1至6所示愷他命、Methylone、硝甲西泮，均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依同條例第11條之1規定，無正當理由，不得擅自持有，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。
3、扣案如附表四編號1所示改造手槍，屬違禁物，亦一併宣告沒收。至其餘扣案物，或與本案無關、或乏沒收依據，均不予宣告沒收。
4、查沒入為行政處分之一種，非法院權限範圍，應由行政機關依法定程序為之，起訴書請求本院沒入上開扣案物品，於法無據，併予敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告王登毅於如前揭犯罪事實欄所示時地同時持有屬槍砲主要組成零件之槍管、彈匣。因認被告王登毅此部分持有槍管、彈匣部份，同涉犯有涉犯槍砲彈藥刀械管制第13條第4項未經許可持有槍砲之主要組成零件罪嫌等語。
二、惟查扣案槍管經送內政部鑑定結果，並非槍砲主要組成零件如附表四編號3所示；再扣案彈匣係附合於扣案改造手槍內（見臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第1011000494號卷【下稱警494卷】第33、34頁查獲照片）。起訴書前開記載均有所誤會，惟起訴書認定此部分與前開經論罪部份具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1、2款、第2、3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務中華民國101年10月26日
刑事第十一庭審判長法官林臻嫺
法官曾仁勇法官許嘉容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芬中華民國101年10月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│扣案物│純質淨重│├──┼──────────┼────────────┤│1│甲基安非他命，白色結│純度約80.62﹪，檢驗前總│││晶，檢驗前淨重3.203│純質淨重約2.582公克│││公克、檢驗後淨重3.15││││5公克││├──┼──────────┼────────────┤│2│甲基安非他命，白色結│純度約79.12﹪，檢驗前總│││晶，檢驗前淨重3.317│純質淨重約2.624公克│││公克、檢驗後淨重3.25││││5公克││├──┼──────────┼────────────┤│3│甲基安非他命，白色結│純度約86.33﹪，檢驗前總│││晶，檢驗前淨重1.251│純質淨重約1.080公克│││公克、檢驗後淨重1.20││││4公克││├──┼──────────┼────────────┤│4│甲基安非他命，白色結│純度約82.03﹪，檢驗前總│││晶，檢驗前淨重1.318│純質淨重約1.081公克│││公克、檢驗後淨重1.27││││4公克││├──┼──────────┼────────────┤│5│甲基安非他命，白色結│純度約78.61﹪，檢驗前總│││晶，檢驗前淨重3.413│純質淨重約2.683公克│││公克、檢驗後淨重3.33││││8公克││├──┼──────────┼────────────┤│6│甲基安非他命，白色結│純度約77.76﹪，檢驗前總│││晶，檢驗前淨重11.215│純質淨重約8.721公克│││克、檢驗後淨重11.099││││公克││├──┼──────────┼────────────┤│7│搖頭丸（MDMA），水藍│純度約38.86﹪，檢驗前總│││色圓形錠，檢驗前淨重│純質淨重約0.116公克│││0.298公克、檢驗後淨││││重0.182公克││├──┼──────────┼────────────┤│8│搖頭丸（MDMA），粉紅│純度約58.30﹪，檢驗前總│││色圓形錠，檢驗前淨重│純質淨重約0.598公克│││1.025公克、檢驗後淨││││重0.911公克││├──┼──────────┼────────────┤│││純質淨重總計19.485公克│││││└──┴──────────┴────────────┘附表二：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│扣案物│純質淨重│├──┼──────────┼────────────┤│1│愷他命（Ketamine），│純度約61.13﹪，檢驗前總│││白色結晶顆粒，檢驗前│純質淨重約10.476公克│││淨重17.137公克、檢驗││││後淨重17.088公克││├──┼──────────┼────────────┤│2│愷他命（Ketamine），│純度約63.86﹪，檢驗前總│││白色結晶顆粒，檢驗前│純質淨重約29.238公克│││淨重45.784公克、檢驗││││後淨重45.717公克││├──┼──────────┼────────────┤│3│愷他命（Ketamine），│純度約56.05﹪，檢驗前總│││白色粉末，檢驗前淨重│純質淨重約0.031公克│││0.055公克、檢驗後淨││││重0.040公克││├──┼──────────┼────────────┤│││純質淨重總計39.745公克│││││└──┴──────────┴────────────┘附表三：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│扣案物│毒品分級│├──┼──────────┼────────────┤│1│澄色圓形錠2顆，檢驗│第三級毒品Methylone│││前淨重0.723公克、檢│咖啡因（非毒品，起訴書誤│││驗後淨重0.579公克│載為第五級毒品）│││││├──┼──────────┼────────────┤│2│粉橘色圓形錠，檢驗前│第三級毒品硝甲西泮│││淨重11.038克、檢驗後││││淨重10.704公克││││││├──┼──────────┼────────────┤│3│粉橘色圓形錠，檢驗前│第三級毒品硝甲西泮│││淨重2.264克、檢驗後││││淨重2.049公克││││││├──┼──────────┼────────────┤│4│粉橘色圓形錠，檢驗前│第三級毒品硝甲西泮│││淨重2.124克、檢驗後││││淨重1.872公克││├──┼──────────┼────────────┤│5│粉橘色圓形錠，檢驗前│第三級毒品硝甲西泮│││淨重1.649克、檢驗後││││淨重1.397公克││├──┼──────────┼────────────┤│6│紅色鋁箔包錠劑，檢驗│第三級毒品硝甲西泮│││前淨重0.400克、檢驗│咖啡因（非毒品，起訴書誤│││後淨重0.195公克│載為第五級毒品）│└──┴──────────┴────────────┘附表四：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼──────────┼────────────┤│1│手槍1支（含彈匣1個）│依內政部警政署刑事警察局││││101年4月16日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書鑑定結││││果，認係改造手槍，由仿││││BERETTA廠M9型半自動手槍││││製造之槍枝，換裝土造金屬││││槍管而成，擊發功能正常，││││可供擊發適用子彈使用，認││││具殺傷力。│├──┼──────────┼────────────┤│2│子彈5顆│同上開鑑定書鑑定結果，認││││定均係非制式子彈，由金屬││││彈殼組合金屬彈頭而成，採││││樣2顆試射，雖均可擊發，││││惟發射動能均不足，認不具││││殺傷力。│├──┼──────────┼────────────┤│3│槍管2支│依內政部101年8月7日內授││││警字第1010871679號函、││││內政部警政署刑事警察局││││101年8月1日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書鑑定結││││果，認均係金屬槍管（均內││││具阻鐵），均非屬內政部86││││年11月24日台（86）內警字││││第0000000號公告之槍砲主││││要組成零件（本院卷第35至││││38頁）。│└──┴──────────┴────────────┘附表五：
┌──┬───────┬───────┬────────┐│編號│項目│證據名稱│頁碼│├──┼───────┼───────┼────────┤│1│如犯罪事實欄│⑴臺南市政府警│警494卷第35頁│││所載之犯罪事實│察局永康分局│││││偵辦毒品危害│││││防制條例案送│││││驗尿液編號與│││││真實姓名對照│││││表名冊1紙（│││││檢體編號：10│││││1J054）││││││││││⑵台灣檢驗科技│臺灣臺南地方法院││││股份有限公司│檢察署101年度毒││││（高雄）2012│偵字第588號卷【││││/3/16KH/2012│下稱偵588卷】第││││/00000000濫│25頁││││用藥物尿液檢│││││驗報告1紙││││││││││⑶臺灣臺南地方│同上偵卷第18至││││法院檢察署刑│19頁││││案資料查註紀│││││錄表1份││││││││││⑷全國施用毒品│同上偵卷第20頁││││案件紀錄表1│││││紙│││││││├──┼───────┼───────┼────────┤│2│如犯罪事實欄│⑴臺南市政府警│警494卷第11至15│││所載之犯罪事實│察局永康分局│頁││││搜索扣押筆錄│││││及扣押物品目│││││錄表1份││││││││││⑵現場照片6張│同上警卷第18至20│││││頁│││││││││⑶扣押物品照片│同上警卷第23至27││││17張│、29至32頁│││││││││⑷高雄市立凱旋│偵588卷第27至29││││醫院101年4月│頁││││10日高市凱醫│││││驗字第19038│││││號濫用藥物成│││││品檢驗鑑定書││││││││││⑸扣案如附表一│││││至三所示之物││├──┼───────┼───────┼────────┤│3│如犯罪事實欄│⑴臺南市政府警│警494卷第11至13│││所載之犯罪事實│察局永康分局│、16頁││││搜索扣押筆錄│││││及扣押物品目│││││錄表1份││││││││││⑵現場照片6張│同上警卷第18至20│││││頁│││││││││⑶現場物品照片│臺南市政府警察局││││8張│永康分局南市警永│││││偵字第0000000000│││││卷第37、42至44頁│││││││││⑷內政部86年11│偵3526卷第17至18││││月24日台（86│頁││││）內警字第86│││││70683號公告│││││之槍砲主要組│││││成零件函文1│││││份││││││││││⑸內政部警政署│同上偵卷第20至21││││刑事警察局10│頁││││1年4月16日刑│││││鑑字第101003│││││3832號鑑定書│││││1份││││││││││⑹扣案如附表四│││││所示之物││└──┴───────┴───────┴────────┘