最高法院91年度台上字第675號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第675號刑事判決

裁判日期：民國91年01月31日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十一年度台上字第六七五號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林春榮律師被告甲○○選任辯護人 王炳輝 律師
陳漢洲 律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十月三十日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一○九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院（以下簡稱埔里榮民醫院）藥劑科主任，負責該院有關藥劑、器械等之採購、管理，故該院採購耳鼻喉科顯微手術器械有關之採購規格、標單之製作、出售、說明及招標等事宜亦為其權責範圍內之工作；被告甲○○係同院耳鼻喉科代理主任，負責該院耳鼻喉科醫療業務之監督、管理及有關器械之試用、採購及規格之審查，均為依據法令從事公務之人員。緣埔里榮民醫院因擬採購耳鼻喉科顯微手術器械，而自民國八十二年四月間起，徵求供應該等器械之廠商提供試用樣品供試用，但乙○○、甲○○等未經由公開方式為之，致提供之廠商中，僅有販售該等器械之又強儀器有限公司（以下簡稱又強公司）及又強公司之關係企業太尉企業有限公司（以下簡稱太尉公司），於同年月二十九日提供經美國ＰＩＬＬＩＮＧ公司授權橋彬貿易有限公司（以下簡稱橋彬公司）在台經銷，非經橋彬公司授權不得銷售之ＰＩＬＬＩＮＧ產品，但因又強公司及太尉公司均非橋彬公司之經銷商，原不能銷售橋彬公司經授權經銷之ＰＩＬＬＩＮＧ公司產品，乃於提供試用器械之前，偽造ＳＴＯＲＺ文字商標（有關偽造文書部分另移台灣台北地方法院檢察署偵辦）或浮貼或刻印於渠等所提供之ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ（以下簡稱拉鉤）等二十三項耳鼻喉科顯微手術器械上，但除該前端向下傾斜直形之拉鉤外均為ＰＩＬＬＩＮＧ公司之產品，且該拉鉤非供耳鼻喉科顯微手術之器械，甲○○於負責試用後，雖明知太尉公司提供之右揭器械，其上或浮貼或刻印ＳＴＯＲＺ之文字商標，但仍可看出原來之ＰＩＬＬＩＮＧ之商標，顯有可疑，該提供之拉鉤，亦非供耳鼻喉科顯微手術之用，如依該規格招標的結果，將使無意思聯絡之廠商，無法得知拉鉤之型式及參與投標，而使又強或太尉公司單獨得標之可能，但為圖利又強公司，仍認為試驗結果甚為滿意，而建議該院依該又強、太尉公司所提供之試用樣品規格採購及招標，且乙○○事先有收取投標總價百分之十五之回扣（據悉乙○○等稱之為研究費）之犯意，而又強等公司又無拒絕之意思，乃於辦理招標前，由甲○○指示該院護士通知又強公司派員先行取回該拉鉤，使參與競標者，尤其是經ＰＩＬＬＩＮＧ公司授權在台經銷之橋彬公司或經橋彬公司授權經銷之經銷商，因未見該拉鉤而不知招標之拉鉤，究係指何種拉鉤而無從提出報價或型錄，復由乙○○於辦理出售標單時，故意不予說明是項拉鉤之規格，而得以規格不符為由，迫使此類之競標者因規格不符而退出競標，並由太尉公司單獨得標，致橋彬公司之經銷商蒂盟貿易有限公司（以下簡稱蒂盟公司）於同年十一月二日指派 顏曉慧 前往埔里榮民醫院藥劑科，擬向乙○○領取標單，乙○○亦提示投標須知、規格表，但因前揭拉鉤原非耳鼻喉科顯微手術之器械，故顏曉慧雖有多年從事販賣該等顯微手術器械之經驗，仍無法識別該拉鉤，究係何種拉鉤？乃向乙○○查詢，乙○○則告訴顏曉慧前往手術室查看，顏曉慧亦依乙○○之指示前往手術室找護理長 李鍾情 ，請李鍾情提出該拉鉤以供參考，惟李鍾情卻向顏曉慧表示所有之資料均在乙○○處，伊沒有留底，李鍾情因不知顏曉慧非又強公司之職員，且誤認為是又強公司之職員，並對於顏曉慧對自己公司之貨品，不能瞭解，甚感詑異，而出示又強公司之報價單，經顏曉慧大略閱覽結果，發現又強公司所報總價為新台幣（下同）九十三萬元，所提供之器械為ＰＩＬＬＩＮＧ之產品，但該拉鉤因甲○○事先通知護士囑太尉公司取回而未存放於手術室內，致顏曉慧不知該拉鉤究係何物？李鍾情因非器械之使用人，故對於是項拉鉤之型式，亦無法解說，而顏曉慧此行之目的即在於購買標單，乃返回乙○○之藥劑科辦公室向乙○○表示要買標單，乙○○先則問顏曉慧是那一家？並表示是否可不買標單，但顏曉慧堅持購買標單後，乙○○雖出售標單與顏曉慧，惟在標單所附之信封上之某處住址劃線作暗記，並要顏曉慧回去後叫老闆打電話給伊，顏曉慧返回公司後，於翌日即將其購買標單遭受刁難之經過及乙○○要求打電話聯絡之事稟告橋彬公司負責人 謝澄彬 ，經謝澄彬研究結果，認為以總價六十萬元投標為宜，乃依式填寫標單，並郵寄埔里榮民醫院。惟謝澄彬於同年月八日即埔里榮民醫院於同年月九日開標之前一日下午，幾經思考乙○○要顏曉慧轉告有關打電話聯絡之事不無蹊蹺，雖以其從事販售醫療器械多年之經驗，認為不一定必須打此種電話，但終仍覺得有打電話向乙○○查詢之必要，而於是日下午即將下班之前，亦即同日下午四時至五時之間，打電話與乙○○聯絡，乙○○於接聽電話後，問謝澄彬是那一家公司？謝澄彬告以是蒂盟公司，乙○○即略帶指責的語氣說為什麼在領標單之前，沒跟伊打招呼？謝澄彬乃解釋稱伊對埔里榮民醫院不熟，不知該向何人打招呼，乙○○又說是否可以不要來標，並表示以後有很多機會，事先向伊說，伊會安排等語。但謝澄彬表示標單已寄出了，乙○○便問謝澄彬如果堅持要標的話，要保留百分之十五之研究費，後來又問謝澄彬標多少？謝澄彬答以現在不便告知，乙○○聞言甚表不悅，並稱：「你現在不告訴我，我也會知道」等語。謝澄彬自乙○○說話之語氣知乙○○已心生不悅，只好向乙○○說等伊得標後，再談研究費之事等語，便掛斷電話，翌日即同年月九日，顏曉慧親自前往埔里榮民醫院參與開標，由甲○○審標，其審標之程序為先審規格標，如規格相符後，再審查價格標即比價。於審查規格時，蒂盟公司因不知埔里榮民醫院所招標之拉鉤型式，且ＰＩＬＬＩＮＧ公司所提供有關耳鼻喉科顯微手術器械之型錄上，所印就之拉鉤，其前端為圓弧形之單鉤或三鉤，恐與招標之規格不符，而於型錄上註明前揭拉鉤可依要求之規格定作。惟甲○○以規格不符，且不得以註明方式為之，而當場要求顏曉慧翻閱ＰＩＬＬＩＮＧ公司之型錄以查明有無該招標如前所述之「ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ」。但因該ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ原非供耳鼻喉科顯微手術使用，故雖經顏曉慧一一翻閱亦查無是項拉鉤，甲○○遂宣布蒂盟公司規格不符，應退出競標，並繼續審查又強公司、太尉公司、晉燁醫療器材有限公司等公司之規格。雖亦知太尉公司所提出之型錄實為影印ＳＴＯＲＺ及其他公司之型錄，但因有圖利太尉公司之故意，故仍予審查通過。其後，太尉公司以七十二萬五千四百元為最低價而宣布太尉公司得標。因太尉公司得標之前，即將埔里榮民醫院招標之耳鼻喉科顯微手術器械交該院試用，故於得標之後，隨即簽約，而僅將取回之拉鉤補送即可完成交貨履約之程序。但太尉公司為交貨而交付之拉鉤，並非原先前試用且為招標所定之前揭拉鉤，而是前端為圓弧形之拉鉤，已與招標規格不符。且乙○○雖明知招標須知第四點㈡明載為瞭解價格，廠商報價裝備超過新台幣五十萬元以上者，請檢附國際貿易局輸入許可證、海關報單及繳納關稅收據及曾銷售公立院所該裝備之發票等並於交貨時一併送該院藥劑科，而太尉公司於得標後交貨時，並未一併交付右揭國際貿易局輸入許可證、海關報單及繳納關稅收據與曾銷售公立院所該裝備發票等，甲○○、乙○○等原均應拒絕收受或即命補送，但均未拒絕或命補送而予收受，甲○○並於同年十一月二十六日初驗後，製作內容為行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院，案號（八二）輔陸字第五○一六號，二、顯微手術用手術器械，詳如標單投標須知，單位組，數量一，金額ＮＴ＄７２５、４○○‧○○，試用情況良好之新購醫療裝備試用結果報告表，提出於埔里榮民醫院，乙○○、甲○○二人以上述方法認定太尉公司業已交貨，所交之器械並符合招標之規格，如無其他異議，於嗣後驗收後，即可通知太尉公司領款。惟橋彬公司負責人發覺太尉公司並非其授權之經銷商，竟可提出國外原廠之授權代理文件，埔里榮民醫院並予認定，乃函請埔里榮民醫院查明，然甲○○、乙○○等仍執意認定渠等之處理過程公開且合法，並即函覆，謝澄彬認為乙○○、甲○○等所為，與法尚有未合，而向台灣台中地方法院檢察署及南投縣調查站提出告發等情。因認乙○○觸犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，要求賄賂罪嫌，甲○○觸犯同條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪嫌。惟訊據乙○○、甲○○均堅決否認有右揭圖利罪之犯行，乙○○辯稱略以：伊非該項醫療器械使用單位，不瞭解第一項拉鉤之型式，又招標之器械規格是使用單位所訂，價格則為醫院之稽核小組所決定，非伊一人所能決定，伊沒有要顏曉慧返回公司後，叫她老闆謝澄彬打電話給伊，伊也沒在謝澄彬打電話來時向其索取研究費，更未在出售之投標信封上加註記號，不知得標之太尉公司已履行交貨，且規定之交貨期限係八十三年二月九日，故承辦人 唐華玲 於八十三年二月七日發函向太尉公司催繳國際貿易局輸入許可證、海關報單及繳納關稅收據及曾銷售公立院所該裝備發票等文件，雖在檢察官查辦之後，亦無違招標規定等語。甲○○辯稱：器械規格之訂定，係前任者所訂，又強公司提供器械試用亦在伊未到任前，伊僅負責審核規格標，並未主持價格標，蒂盟公司係所提出之器械型錄與投標規定之規格不符而退出競標未進一步參加價格標之決標，並非伊無故阻擾所致，且本案之拉鉤為神經鉤，主要之功能在於剝離神經，而蒂盟公司提供之拉鉤為一般手術切開皮膚後，分離皮下軟組織所用之皮膚拉鉤，非喉部手術所使用之拉鉤，前揭拉鉤於招標前由又強公司吳先生取回，太尉公司於同年十一月底再交貨，但稽核小組尚未驗收，橋彬公司曾有誣告前科，且出售之器械品質均不堪使用，而遭高雄榮總列為拒絕往來戶，伊一切均依法行事，絕無不法意圖，檢察官勘驗時因保管器械之護理長誤會檢察官意思而拿錯拉鉤，伊相信該護理長是保管器械者亦未加注意，嗣發現即向檢察官更正，並非所交貨之規格不符，又該拉鉤有提供醫院試用，伊亦有確實試用，則作成試用報告即無不合等語。經查：（一）本案系爭醫療器械招標規格之決定，係埔里榮民醫院自八十二年四月份蒐集醫療器械資料，同年四月二十九日接受太尉公司提出之試用品，並於同年五月七日向埔里榮民醫院提出規格表、型錄一份，而由該院耳鼻喉科建議院方採購使用等，均為甲○○之前手即前耳鼻喉科主任 朱敬中 為之，此觀卷附埔里榮民醫院於同年七月二十日以
（八二）埔醫藥字第二六四二號函覆行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱退輔會）函稿暨所檢附之估價單及型錄規格自明。而甲○○係自同年七月一日接任埔里榮民醫院耳鼻喉科代理主任，就上開採購案所為之行政上行為只有於開標當日為規格標之審查，並於決標後就該批試用醫療器材提出試用報告，並無其他行為可介入或影響該次招標結果。且觀乎該太尉公司報價單上就系爭顯微手術用手術器械記載之價額為九十三萬元，及其後埔里榮民醫院於同年七月二十日向退輔會提採購建議所附之估價單上所載之金額亦為九十三萬元乙節，則甲○○之權責應僅繼續前手朱敬中所為決定，向院方提出使用單位之需用醫療器材之購買建議，之後院方如何向外公告招標均非使用單位所能置喙，亦非其權責範圍所及。矧依照退輔會於八十一年五月二十五日所製頒之「採購作業規定」，徵求廠商提供試用樣品供試用，並無必須公開為之之規定，此有該「採購作業規定」附卷可稽。公訴人認為：「埔里榮民醫院自八十二年四月間起，徵求供應該等器械之廠商提供試用樣品供試用，但乙○○、甲○○等未經由公開方式為之，致提供之廠商中，僅有販售該等器械之又強公司及又強公司之關係企業太尉公司」，以及「該拉鉤非供耳鼻喉科顯微手術之器械，被告甲○○於負責試用後，雖明知太尉公司提供之右揭器械，其上或浮貼或刻印ＳＴＯＲＺ之文字商標，但仍可看出原來之ＰＩＬＬＩＮＧ之商標，顯有可疑，該提供之拉鉤，亦非供耳鼻喉科顯微手術之用，如依該規格招標的結果，將使無意思聯絡之廠商，無法得知拉鉤之型式及參與投標，而使又強或太尉公司單獨得標之可能，但為圖利又強公司，仍認為試驗結果甚為滿意，而建議該院依該又強、太尉等公司等所提供之試用樣品規格採購及招標」云云，即屬無據。（二）朱敬中確實於甲○○於八十二年七月一日就任耳鼻喉外科代主任前，即完成向院方之採購建議，並提出採購之規格表、型錄及報價單等，已如上述，且就該太尉公司報價單上就系爭顯微手術用手術器械記載之價額為九十三萬元，及其後埔里榮民醫院於八十二年七月二十日向退輔會提採購建議所附之估價單上所載之金額亦為九十三萬元乙節觀之，則甲○○接續就又強公司及太尉公司提供試用之醫療器械做成使用情況良好之試用結果報告書，或開標當天就蒂盟公司所提出之型錄為規格標之審查，均係接續前手朱敬中所為決定，完成本件需用醫療器材購置之行政手續。然蒂盟公司因不知埔里榮民醫院所招標之拉鉤形式，且ＰＩＬＬＩＮＧ公司所提供有關耳鼻喉科顯微手術器械之型錄上，所印之拉鉤均非供顯微手術之用之神經鉤，而與需用器械招標規格不符，後經顏曉慧一一翻閱其公司型錄亦無是項拉鉤，故甲○○依其以前就ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ試用結果之認知，宣布蒂盟公司規格不符，應退出競標等情，均難認有違法之處。（三）參與投標此項醫療儀器者，不僅蒂盟公司與太尉公司而已，參諸附卷資料，尚有又強、晉燁、泓展等公司，且依附件相關函件顯示，晉燁公司及泓展公司分別於八十二年十月十二日及同年月十四日向埔里榮民醫院提出估價單，而於八十二年十月十九日由耳鼻喉科代主任甲○○簽收，足見晉燁公司及泓展公司早在埔里榮民醫院公開對外招標前之試用樣品、訪價階段即知悉招標規格，而非經由公開招標程序始知本案系爭拉鉤之規格，故晉燁、泓展公司知悉該拉鉤之規格，亦不足為不利於乙○○、甲○○之認定。又自反面觀之，晉燁、泓展等公司亦知悉該拉鉤之規格，並於開標時通過規格標之審查，足見乙○○、甲○○應無綁標之嫌疑，故起訴書所稱：「……該提供之拉鉤，亦非供耳鼻喉科顯微手術之用，如依該規格招標的結果，將使無意思聯絡之廠商，無法得知拉鉤之型式及參與投標，而使又強或太尉公司單獨得標之可能，但為圖利又強公司，仍認為試驗結果甚為滿意……」等情，亦與事實不相符合。雖埔里榮民醫院自八十二年十月三十日起發售之標單，該標單中只附顯微手術器械規格表（即僅記載ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ該器械之名稱），而未附上型錄、圖式或說明，與上開退輔會於八十一年五月二十五日所製頒之「採購作業規定」第十八條所定採購規格「應詳列物品技術性能需求條件，或以說明書及藍圖照片作為規格補充資料」等情，未盡相符。且本案招標之系爭規格表中第一項之拉鉤，實際上為顯微手術用之神經鉤，標單上僅標示ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ，而ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ為所有拉鉤之泛稱，投標廠商自難以該器械之名稱識別其詳細規格，故負責對外公告之單位即屬未盡詳細說明之責。矧參與投標之蒂盟公司於該招標程序中無法取得系爭拉鉤之規格及說明而無法提出合乎規格標之拉鉤型錄而遭廢標，雖該公告程序確有瑕疵。惟關於此點依乙○○及甲○○於原法院前上訴審訊問筆錄中所陳，應認其公開招標程序並無不法。乙○○供稱：「（招標領標單時，有無讓人家看型錄？）沒有。他們只能領到規格表。有疑問再問使用單位。」「（那廠商如何知道你們要招標何物？）廠商依照文字敘述，若不清楚可去問使用單位。」；甲○○則供稱：「來投標的人，他本身對儀器內容應該有所瞭解，若有疑問我們再向他們解釋，投標前有疑問還可問我們。」（見原法院前上訴卷第一宗第一七三頁），其後乙○○於原法院亦供稱：「該公告只就需用器材名稱為公告，無附圖樣、規格、說明書」等語（見原法院卷第三五頁），已否認渠等公告方式違法。且本案之爭議為蒂盟公司參與投標，不知招標規格，然招標規格理應非由使用單位對外說明，使用單位僅就其規格及說明等向院方提出，而由院方將該說明、規格及型錄等交由招標單位，由招標單位對外公告說明，而朱敬中既確實已提出使用單位應提出之規格表及型錄於院方，則院方有無將該型錄交由藥劑科留底，並作為招標時之依據，應與使用單位無關，且證人顏曉慧亦證稱其從未與甲○○接觸過（見原法院前上更二審卷第九十八頁），自無故意不說明拉鉤規格之行為可言。則甲○○之責任僅為八十二年十一月九日開標時為規格標審查，及投標廠商得標後就其交付之貨物為試用。是負責公告說明之單位未盡其說明義務，致投標廠商不知招標規格，並非可歸責於不負責對外公告之甲○○。至於朱敬中既已將型錄交付藥劑科，且為乙○○所承認（見原法院前上訴審第六三頁），證人即承辦系爭喉部顯微手術器材招標業務之唐華玲亦稱：「招標之規格為使用單位提出來的」，又唐華玲為八十二年十月份承辦此業務，之前為 張錦雲 承辦，承辦招標單位藥劑科製作標單之方法僅依「使用單位提出之規格表」公告，而不附使用單位提出之型錄或作其他詳細說明，似乎未盡周詳。然型錄通常為廠商行銷之需要所製作之廣告，代表該廠商生產之特定產品，故一般招標公告為避免有為特定廠商綁標之嫌疑，通常均不以特定廠商之型錄作為招標公告之一部分，是埔里榮民醫院未以使用單位提出之型錄作為招標公告之內容，亦無不當。（四）太尉公司應檢附之國貿局貿易輸入許可證、海關報單及繳納關稅收據及曾銷售公立院所該裝備發票等既係應送交「藥劑科」，則甲○○無要求太尉公司提出之權，自亦非由其拒絕收受該批器械。又依行政院國軍退除役官兵輔導委員會採購作業規定第五十八條規定「財物交貨後，如需經由試用以瞭解其性能者，應先行試用並做成記錄，以作驗收參考文件。」關於本案系爭耳鼻喉科顯微手術器械，甲○○雖作出試用結果報告表，然該報告尚未提出於埔里榮民醫院即為檢察官扣押，故乙○○尚未完成該批醫療器械之法定驗收程序，殆無疑義。又依甲○○所供稱：「他們是先送到手術房，後來十一月二十幾日時有製作試用報告書給廠商，廠商有無交給藥劑科，我不清楚。」、「（你們有無通知藥劑科？）沒有另通知。」等語（見原法院本審卷第六二頁），參酌行政院退輔會埔里榮民醫院八十三年度醫療儀器招標投標須知第十三項驗收辦法規定為：「使用單位提出試用報告後，由承辦單位統一辦理驗收。」，該批耳鼻喉科顯微手術器械甲○○於八十二年十一月二十六日完成初驗，試用報告上載明試用良好，有試用人病歷附卷（見原法院前更一審卷第二宗第一三五頁以下），然該試用報告上只有甲○○之蓋章，而無業務承辦人唐華玲、試用單位主管乙○○之蓋章。相較於另五份試用報告：案號（八二）輔陸字第五○一六號、１、耳鼻喉科用椅及其工具附件一組，案號（八二）輔陸字第五○一六號、２、顯微手術用手術器械一組，案號（八二）輔陸字第五○一六號，３、扁桃線手術器械一組，案號（八二）輔陸字第五○一六號，４、副鼻竇內視鏡手術組一組，案號（八二）輔陸字第五○一六號、５、鼓膜成型術用器械一組、案號（八二）輔陸字第五○一六號鼻中隔及下鼻中手術器械一組之試用報告（見原法院前更一審卷第一四六至一五○頁），該等報告其上均已有業務承辦人藥師唐華玲、試用單位主管藥劑科主任乙○○之蓋章。兩相比較，顯見系爭顯微手術器械尚未完成驗收程序。又依證人 吳瑞芳 之證詞：「試用物品報告表（按即本件試用結果報告表）係八十二年十二月十七日由廠商之外務交給藥劑科，再由伊於政風室內交給調查員，至於為何由外務拿過來，因有時醫師寫好不會直接拿到藥劑科，有時會先交給外務，再由外務交給我們。乙○○當天休假不在，所以（該報告）沒有給他看過。」等語（見原法院卷第六二∫六三頁），該試用報告於十二月十七日前既未交由藥劑科予業務承辦人欄蓋章，且乙○○並未經手該試用結果報告表，該批醫療器械應屬尚未完成驗收程序。則乙○○辯稱：「（為何太尉公司未檢送國貿局輸入許可證等資料讓其交貨？）因為交貨時沒有交藥劑科，我不知道交貨。」等語（見原法院前上訴審卷第一宗五五頁），應非不可採。（五）埔里榮民醫院於原法院前審更審中雖函詢時答稱：「 蔡員 為本案採購單位主管，負責招標、簽約、交貨時間管制及安排驗收事宜，故廠商交貨時由主辦單位點收及全程參與」等語（見更㈠卷第一宗第一五一及一五二頁），而依該函說明第三項第八款：「本案交貨後，除由耳鼻喉科代主任甲○○，曾提出器械試用結果報告外，本院稽核小組並未完成驗收程序及紀錄。」，及上開說明第二項之全文為：「本院耳鼻喉科醫師因僅有甲○○乙員，其於招標作業時負責規格審查，並為器械使用單位，僅其具有撰寫試用報告能力，因此顯微手術器械試用報告由甲○○提出，並送採購單位乙○○列為稽核小組驗收查驗文件（試用報告表八二、一二、一七已由檢方扣押如附件六）」。則上開所認定之「由被告甲○○提出試用良好之報告，並『已送』負責採購之被告乙○○列為稽核小組驗收查驗文件」應屬誤解。因此該批太尉公司得標應交付之醫療器材雖實際上早已交貨，且已提出試用報告，然該試用報告尚未交由採購單位乙○○簽收，則在行政程序上並未完成驗收。矧埔里榮民醫院與太尉公司簽訂之合約上之交貨期限為八十三年二月九日，則太尉公司於得標後交貨時，並未一併交付國貿局輸入許可證、海關報單及繳納關稅收據及曾銷售公立院所該裝備發票等，藥劑科固有義務命補送或拒絕收受，然其既係於交貨期限前函請太尉公司檢附上開文件，則難謂有意便宜行事或違法之處。（六）公訴人指太尉公司得標後交出與規格不符之拉鉤，甲○○仍與收受，並製作不實之試用報告乙節。查檢察官於八十二年十二月十七日在埔里榮民醫院耳鼻喉科手術室勘驗時，甲○○囑護理長于 莉梅 所提出之本案器械，雖為前端圓弧形之拉鉤，非為前端向下傾斜直形之拉鉤，惟甲○○嗣即更正並辯稱是護理長 于莉梅 誤會檢察官意思，事實上該支拉鉤已存在，於原法院前上訴審調查時更進一步辯稱「檢察官去勘驗時，護理長當時在為病人上麻醉藥，不能離開太久，檢察官要她拿出拉鉤，實際上我們稱神經鉤。我們申購只有一支，而護理長卻拿出二支，因此可見護理長是拿錯給檢察官」、「當天我是在看門診被叫到手術房，而且規格不是我定的，又離招標時間很久了，再者手術房的器材是由護理長在保管，我認為她拿的應正確的」等語。經查證人即護理長于莉梅審判中到庭證稱：「當時檢察官於十二月十七日，並沒有說要神經鉤，我就拿一般鉤子給檢察官看」、「（當時為何不拿庭上拉鉤給檢察官？）當時他沒說，我們也很忙不知道」等語（見一審卷第三十九頁反面）、「（得標後交給你的是何形狀拉鉤？）是直直的。」、「（檢察官勘驗時你說拉鉤只一種，你給他看的是圓弧形的？）是的，當時我拿錯了，圓弧形的是開刀房本身的器械。」、「（當時太尉公司拿來的拉鉤是放在何處？）護士小姐是另外放在耳鼻喉科的器械盤內，本案拉鉤是直的，小姐以為是那一組的東西，檢察官來時我們不知道，慌亂中以為是鉤狀的，才拿錯誤的給她看，當時拿給檢察官看的是單鉤二支，可以組成一組，是圓弧形的，確是我拿錯。」、「（拉鉤是甲○○叫你拿的，東西已試用過了，他應知道你拿錯，他怎麼會沒告訴你？）他有質疑，我們有再找了一下，當時因為在開刀很緊急所以沒辦法注意」（見原法院前更㈡審卷第四十四頁）。次查護理長于莉梅於八十二年十二月十七日檢察官勘驗時，所提出之拉鉤器械確實共為二支，有該勘驗筆錄可按，而本件招標購置之拉鉤則僅有一支，故倘非于莉梅當時確實誤會檢察官意思，豈會拿出二支拉鉤。又拉鉤等器械既向由于莉梅保管，自應以其本人最為瞭解，從而甲○○所辯：「當天我是在看門診被叫到手術房，而且規格不是我定的，又離招標時間很久了，再者手術房的器材是由護理長在保管，我認為她拿的應正確的」等語，尚難謂與常情有何違悖，應屬可採。至本件上開器械既確曾交由甲○○之耳鼻喉科試用，又無事證證明該等器械之品質不良，則甲○○於試用後製作試用情形良好之新購裝備試用結果報告表，亦難認有故意造假以圖利太尉公司可言。（七）起訴事實所指十一月二日蒂盟公司指派顏曉慧前往埔里榮民醫院藥劑科，擬向乙○○領取標單，乙○○亦提示投標須知、規格表，但因規格表中第一項之拉鉤原非耳鼻喉科顯微手術之專用器械，顏曉慧無法識別該拉鉤之規格，乃向乙○○查詢，乙○○故意不予告知其招標器材中ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ之規格，及於電話中向謝澄彬索取百分之十五研究費一節，然據乙○○辯稱：「（買標單及詢問規格時你為何百般刁難及阻撓蒂盟公司參與投標？）標單不是我賣的，我無從刁難，顏曉慧找我問拉鉤規格，我也不知道，所以叫他找開刀房護理長看，護理長有把器械及估價單給她看。」等語，依證人唐華玲證稱：標單為其賣與顏曉慧。而顏曉慧亦於原法院前上訴審中證稱：其於手術室返回藥劑科時乙○○已離去等語（見原審上訴卷第一宗八四頁反面）。又顏曉慧於偵審中之證詞固前後反覆不一，惟於原審前審調查中明確指稱：被告乙○○並未要求不要來標、亦未不賣標單（見原審前更二審卷第九十一頁）等語，亦可證明起訴事實中所謂乙○○故意不賣標單、阻撓競標者參與競標等情，尚非可採，被告上開所辯應可採信。又謝澄彬於開標前一日下午四至五點間打電話給乙○○，並遭乙○○要求百分之十五之研究費等情，被告辯稱：其與謝澄彬之電話內容為蒂盟公司補件之告知，未提及研究費等情。由蒂盟公司事後再補提文件資料，亦證實乙○○確實是為蒂盟公司所提資料不符予以通知補提，核與不法圖利無涉。顏曉慧於原法院前上更㈠審調查中固證稱：「（你投標資料寄出時有無附完稅資料？）蔡先生看時是尚無完稅證明，後來我寄出時已補好了，但電話是在我寄出後打的。」等語（見原法院前上更㈠審卷第一宗第一○三頁）。然而開標前乙○○既不能先行開封投標資料，自不知是否其中附有完稅證明。故顏曉慧上開證詞，與事實不符，應不可取，乙○○所辯尚稱合理。又證人即當場見聞之乙○○友人 陳俊欽 證稱：並未聽聞乙○○於電話中提及要求百分之十五的研究費，其電話中談話之內容為乙○○說蒂盟公司少了完稅證明等語，講的很短等語（見原法院前上訴審第一宗第一三二頁）。即便該證人所陳為迴護之詞，依埔里榮民醫院八十三年度醫療儀器招標投標須知第六項，投標廠商應將投標所需文件於八十二年十一月八日前掛號寄達該院藥劑科，參與投標廠商之標單於八十二年十一月八日下午四至五點間應已寄出送達，乙○○於郵寄標單截止時間點前，要求謝澄彬不要來標，已無實益。故證人謝澄彬之證詞指稱：開標前一天即十一月八日下午四至五點間乙○○要求投標廠商不要來標，此項說詞與常理不符，不足採信。又一旦蒂盟公司得標，則乙○○如要求蒂盟公司交付百分之十五之研究費，蒂盟公司衡情亦不受拘束。而所指乙○○詢問謝澄彬標多少？謝澄彬答以現在不便告知，乙○○不悅，並稱：「你現在不告訴我，我也會知道」等語，更不知實益何在？矧依公訴事實，乙○○既為圖利又強、太尉公司，而故意不告知蒂盟公司代表顏曉慧招標之拉鉤規格，則蒂盟公司自將無法通過規格標，乙○○更無庸阻止蒂盟公司購買標單、或於電話中要求不要來標，甚至索取百分之十五之研究費，公訴事實豈非矛盾？再證人謝澄彬證詞之可靠性亦有疑問，蓋謝澄彬於偵查中稱橋彬公司之經銷商 安頡 公司外務員 游象福 至埔里榮民醫院看標單時，乙○○叫安頡退出，這次給又強做等語（見投他偵卷第七十頁反面）；然證人游象福則證稱：「因十一月九日招標、十二月九日交貨時間太緊迫，因為我開信用狀到交貨前後要三個月，如果未按照期限交貨要沒收保證金，我沒庫存，所以沒辦法，乙○○只說要做以後很多，但並未要求其不要領標單」等語（見偵卷第九一頁），則證人謝澄彬之證詞可信性殊值推敲。又證人謝澄彬於下班時間前打電話至埔里榮民醫院與藥劑科主任乙○○接洽，則乙○○係於上班時間在辦公室其他職員面前公然索賄，殊與一般索賄等情應秘密為之之經驗法則有違。另證人顏曉慧原於偵查中稱：「我老闆在投標（應指開標）前一天下午四點左右從台北我們公司打電話給蔡主任，……在電話中蔡主任有向我老闆提到回扣之事，老闆告訴我，明天去投標，要小心一點，因為我們公司不同意回扣之事」，其後於原法院前上訴審調查時則證稱：「（出席開標之前謝澄彬有無跟你說什麼話？）他說我們的規格可能不符合，叫我要小心。」、「（他是否曾跟你提到過乙○○曾要求謝澄彬付研究費或是回扣之事？）是開標後隔一天，他（謝澄彬）有跟我說乙○○曾要求付研究費，他不同意。當時我向他說明開標情形覺得很奇怪才跟我說這些話」等語（見原法院前上訴審卷第一宗第八十五頁）。而證人 鄭翠賢 則稱：「當天快下班前，老闆跟我講乙○○有打電話給他說要求研究費，所以我自己決定把事情告訴顏曉慧，因為那時她已經走了，老闆沒有要求我轉告她」（見原法院前上訴審卷第一宗第一五一頁）等語，渠等證詞相互間即有出入。且謝澄彬之證詞有諸多不合理之處，乙○○是否有此部分起訴事實行為，尚非無疑。此外，又查無具體事證足以證明乙○○、甲○○有如公訴人所指之犯行，自屬犯罪不能證明。因而撤銷第一審對乙○○、甲○○二人論罪科刑之判決，改判諭知其二人均無罪，已詳敍其證據之取捨及認定被告等無罪之理由，經核於法並無違誤。檢察官上訴意旨略稱：㈠、又強公司及太尉公司於埔里榮民醫院招標前，先提供本案之耳鼻喉科顯微手術器械，供試用後，於招標前取回，俟太尉公司得標時，再將拉鉤送交埔里榮民醫院，但送交之拉鉤，為前端圓弧形，非試用及招標時所定規格，有勘驗筆錄附卷可稽。原判決理由謂甲○○所辯勘驗時拿錯拉鉤為可採，且認定所交試用拉鉤規格與招標規格相符，無故意造假以圖利太尉公司等情，顯與勘驗筆錄、甲○○勘驗時之答詢、證人 吳錦賢 、 林利徽 及甲○○之偵訊筆錄均有不符，又前端向下傾斜直形之招標規格拉鉤，與前端成圓弧形之拉鉤，外觀差異明顯，焉有拿錯之理？甲○○對於太尉公司之交貨為圓弧形之拉鉤，非招標所定，竟予收受，並於試用報名表上載明試用良好，其有圖利太尉公司之故意十分明顯。原判決採信其事後卸責之詞，作為無罪之論據，實與證據法則有違。㈡、本件招標之器械於試用時早已交付耳鼻喉科，由護理長于莉梅簽收，並由甲○○提出試用良好之報告，則負責安排交貨時間管制之乙○○焉有不知交貨之理？原判決認本件醫療器械尚未完成驗收程序，乙○○所辯：「……我不知道交貨」為可採信等情，與行政院國軍退除役官兵輔導委員會採購作業規定第五十八條、埔里榮民醫院八十三年度醫療儀器招標投標須知第十三項驗收辦法及函復原審所稱：乙○○為本案採購單位主管，負責交貨時間管制及安排驗收事宜等情之本旨不相符合，自有證據理由矛盾之違法。㈢、原審對於乙○○、甲○○，是否事前即已知悉系爭醫療器械係以隨身方式攜帶入境？並無國際貿易局輸入許可證、海關報單及繳納關稅收據等可供提出？何以檢察官訊以太尉公司有無依投標須知於交貨時一併提出上開證件收據後，始由承辦人唐華玲發函向太尉公司催繳上開證件收據？是否於檢察官追問後，為掩飾其有意便宜行事圖利太尉公司之犯行而去函催繳？等事項，並未調查，以釐清被告等有無圖利之犯意，遽以在行政上程序並未完成驗收等理由判決，顯有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法云云。惟查，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任。刑事訴訟法第一百五十四條、第一百六十一條定有明文。本件公訴人係以乙○○承辦埔里榮民醫院耳鼻喉科顯微手術器械之招標事宜，要求參與投標之蒂盟公司負責人謝澄彬打電話給伊，並於電話中要求百分之十五之研究費，而認其為對於職務上之行為要求賄賂，及要求賄賂之對價，觸犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，要求賄賂罪。但原審依調查所得，認所指乙○○索取研究費之情事，僅告發人謝澄彬片面之詞，且其證詞內容有諸多不合理之處，故是否有此部分起訴事實行為，並非無疑，已說明其證據取捨之理由甚詳。且檢察官亦未具體舉證乙○○確有向謝澄彬索賄之事證，自不能單憑告發人片面之詞，入人於罪。又埔里榮民醫院自八十二年四月間蒐集醫療器械資料，接受試用品，同年五月七日由前任耳鼻喉科主任朱敬中提出規格表、型錄，建議採購使用。甲○○於同年七月一日始接任該科代理主任，就上開採購案，只於同年十一月九日開標當日為規格標之審查，並於決標後就該批試用醫療器材提出試用報告，並無其他行為可介入或影響該次招標結果。且太尉公司得標應交付之醫療器材實際上已交貨，甲○○所作試用報告，亦有試用人病歷表附卷可稽。而其所作試用報告尚未交由採購單位簽收，即為檢察官所扣押，在行政程序上並未完成驗收等情，業經原判決理由說明綦詳。另檢察官勘驗時，未說明要「神經鉤」，致負責保管器材之護理長于莉梅拿錯一般鉤子給檢察官看，亦據于莉梅於一審時結證在卷，是原判決認定太尉公司得標之器械，確曾交由甲○○試用，又無事證證明該等器械之品質不良，則其於試用後製作情形良好之試用結果報告表，無造假以圖利太尉公司可言，尚與經驗法則及論理法則無違，尤無證據上理由矛盾之違誤。至於被告等事先是否知悉系爭醫療器械如何入境、有無輸入許可證，海關報單、繳納關稅收據等可供提出及檢察官追問後，始去函催繳等事項，與乙○○有無索取研究費，要求賄賂，及甲○○於開標日負責審查規格標及試用醫療器材，有無圖利事實之待證資料，均屬無涉，原審未予調查，自無應調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨徒憑己見就原審採證認事之職權行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月六日