最高法院89年度台上字第3880號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第3880號刑事判決

裁判日期：民國89年07月06日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十九年度台上字第三八八○號
上訴人乙○○男選任辯護人 林春榮 律師上訴人甲○○男選任辯護人 王炳輝 律師
蔡瑞煙 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十二月二十八日第二審更審判決（八十八年度重上更㈡字第四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度投偵字第一○九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院（以下簡稱埔里榮民醫院）藥劑科主任，負責該院有關藥劑、器械等之採購、管理，故該院採購耳鼻喉科顯微手術器械有關之採購規格、標單之製作、出售、說明及招標等事宜亦為其權責範圍內之工作，上訴人甲○○係同院耳鼻喉科代理主任，負責該院耳鼻喉科醫療業務之監督、管理及有關器械之試用、採購及規格之審查，均為依據法令從事公務之人員。緣埔里榮民醫院因擬採購耳鼻喉科顯微手術器械，而自民國八十二年四月間起（甲○○於八十二年七月一日接任），徵求供應該等器械之廠商提供試用樣品供試用，但埔里榮民醫院並未經由公開方式為之，致提供之廠商，僅有販售該等器械之又強儀器有限公司（以下簡稱又強公司）及又強公司之關係企業太尉企業有限公司（以下簡稱太尉公司），並於同年月二十九日提供經美國ＰＩＬＬＩＮＧ公司授權橋彬貿易有限公司（以下簡稱橋彬公司）在台經銷，非經橋彬公司授權不得銷售之ＰＩＬＬＩＮＧ公司產品。但因又強公司及太尉公司均非橋彬公司之經銷商，原不能銷售橋彬公司經授權經銷之ＰＩＬＬＩＮＧ公司產品。乃於提供試用器械之前，另行以ＳＴＯＲＺ文字商標（有關偽造文書部分由檢察官另移台灣台北地方法院檢察署偵辦）或浮貼或刻印於渠等所提供之ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ（以下簡稱拉鈎）等二十三項耳鼻喉科顯微手術器械上。但除該前端向下傾斜直形之拉鈎外均為ＰＩＬＬＩＮＧ公司之產品，且該拉鈎非專供耳鼻喉科顯微手術之器械（仍可用於腮腺及喉部神經手術）。嗣該院原試用人員認為試用結果甚為滿意，而建議該院依該又強、太尉等公司所提供之試用樣品規格採購及招標。而又強、太尉公司為能順利得標及得有效阻止其他公司競標，乃由又強公司派員先行取回該拉鈎，使參與競標者，尤其是經ＰＩＬＬＩＮＧ公司授權在台經銷之橋彬公司或經橋彬公司授權經銷之經銷商，因未見該拉鈎而無法確知招標之拉鈎，究係指何種拉鈎，而無從提出報價或型錄。詎乙○○、甲○○二人對於其主管之事務，為直接圖利太尉公司，使該公司得以順利得標及有效阻擾其他公司競標，乃推由乙○○於辦理出售標單時，故意不予說明是項拉鈎之規格，而得以規格不符為由，迫使競標者因規格不符而退出競標，並由太尉公司單獨得標，藉此圖利太尉公司。嗣橋彬公司之經銷商蒂盟貿易有限公司（以下簡稱蒂盟公司）於同年十一月二日指派 顏曉慧 前往埔里榮民醫院藥劑科，擬向乙○○領取標單，乙○○亦提示投標須知、規格表。但因前揭拉鈎原非耳鼻喉科顯微手術之專用器械，故顏曉慧雖有多年從事販賣該等顯微手術器械之經驗，但仍無法識別該拉鈎，究係何種拉鈎，乃向乙○○查詢，乙○○則告訴顏曉慧前往手術室查看，顏曉慧亦依乙○○之指示前往手術室找護理長 李鍾情 ，請李鍾情提出該拉鈎以供參考。惟李鍾情卻向顏曉慧表示所有之資料均在乙○○處，伊沒有留底，李鍾情因不知顏曉慧非又強公司之職員，且誤認為是又強公司之職員，並對於顏曉慧對自己公司之貨品，不能瞭解，甚感詫異，而出示又強公司之報價單。經顏曉慧大略閱覽結果，發現又強公司所報總價為新台幣（下同）九十三萬元，所提供之器械為ＰＩＬＬＩＮＧ公司之產品。但該拉鈎因已先由又強公司取回而未存放於手術室內，致顏曉慧不知該拉鈎究係何物。李鍾情因非器械之使用人，故對於是項拉鈎之型式，亦無法解說。顏曉慧乃返回乙○○之藥劑科辦公室向乙○○表示要買標單，乙○○先則問顏曉慧是那一家﹖並表示是否可不買標單，但顏曉慧堅持購買標單後，乙○○雖出售標單與顏曉慧，惟要顏曉慧回去後叫老闆打電話給伊。顏曉慧返回公司後，於翌日即將其購買標單遭受刁難之經過及乙○○要求打電話聯絡之事告知橋彬公司負責人 謝澄彬 ，經謝澄彬研究結果，認為以總價六十萬元投標為宜，乃依式填寫標單，並郵寄埔里榮民醫院，謝澄彬並於同年月八日即埔里榮民醫院於同年月九日開標之前一日下午四時至五時間，打電話與乙○○聯絡，乙○○於接聽電話後，問謝澄彬是那一家公司﹖謝澄彬告以是蒂盟公司，乙○○即略帶指責的語氣說為什麼在領標單之前，沒跟伊打招呼。謝澄彬乃解釋稱伊對埔里榮民醫院不熟，不知該向何人打招呼。乙○○又說是否可以不要來標，並表示以後有很多機會，事先向伊說，伊會安排等語。但謝澄彬表示標單已寄出了，乙○○便唬謝澄彬如果堅持要標的話，要保留百分之十五之研究費，欲其知難而退，後來又問謝澄彬標多少﹖謝澄彬答以現在不便告知，乙○○聞言甚表不悅，並稱：「你現在不告訴我，我也會知道」等語。謝澄彬自乙○○說話之語氣知乙○○已心生不悅，只好向乙○○說等伊得標後，再談研究費之事等語，便掛斷電話。翌日即同年月九日，顏曉慧親自前往埔里榮民醫院參與開標，由甲○○審標，其審標之程序為先審規格標，如規格相符後，再審查價格標即比價。於審查規格時，因蒂盟公司不知埔里榮民醫院所招標之拉鈎型式，且ＰＩＬＬＩＮＧ公司所提供有關耳鼻喉科顯微手術器械之型錄上，所印就之拉鈎，其前端為圓弧形之單鈎或三鈎，恐與招標之規格不符，而於型錄上註明前揭拉鈎可依要求之規格定作。惟甲○○以規格不符，且不得以註明方式為之，而當場要求顏曉慧翻閱ＰＩＬＬＩＮＧ公司之型錄以查明有無該招標如前所述之「ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ」。但因該ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ原非專供耳鼻喉科顯微手術使用，故雖經顏曉慧一一翻閱亦查無是項拉鈎。甲○○遂宣布蒂盟公司規格不符，應退出競標，並繼續審查又強公司、太尉公司、晉燁醫療器材有限公司等公司之規格，而予審查通過，其後，因太尉公司以七十二萬五千四百元為最低價而宣布太尉公司得標，而圖利太尉公司，使該公司得利十二萬五千四百元（蒂盟公司出價六十萬元）。因太尉公司得標之前，即將埔里榮民醫院招標之耳鼻喉科顯微手術器械交該院試用，故於得標之後，隨即簽約，而僅將取回之拉鈎補送即可完成交貨履約之程序。但太尉公司為交貨而交付之拉鈎，並非原先前試用且為招標所定之前揭拉鈎，而是前端為圓弧形之拉鈎，已與招標規格不符。且乙○○雖明知招標須知第四點㈡明載為瞭解價格，廠商報價裝備超過新台幣五十萬元以上者，應檢附國際貿易局輸入許可證、海關報單及繳納關稅收據及曾銷售公立院所該裝備之發票等並於交貨時一併送該院藥劑科。而太尉公司於得標後交貨時，並未一併交付右揭國際貿易局輸入許可證、海關報單及繳納關稅收據及曾銷售公立院所該裝備之發票等，甲○○、乙○○等原均應拒絕收受或即命補送，但均未拒絕或命補送而予收受。甲○○並於同年十一月二十六日初驗後，製作內容為行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院，案號（八二）輔陸字第五○一六號，二、顯微手術用手術器械，詳如標單投標須知，單位組，數量一，金額ＮＴ＄７２５，４００‧００，試用情況良好之新購醫療裝備試用結果報告表，提出於埔里榮民醫院，乙○○、甲○○二人以上述方法認定太尉公司業已交貨，所交之器械並符合招標之規格，如無其他異議，於嗣後驗收後，即可通知太尉公司領款。惟橋彬公司負責人發覺太尉公司並非其授權之經銷商，竟可提出國外原廠之授權代理文件，埔里榮民醫院並予認定，乃函請埔里榮民醫院查明。然甲○○、乙○○等仍執意認定渠等之處理過程公開且合法，並即函覆等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利各罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪行為而言，即犯罪之動機、目的、手段、結果等，與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載。本件原判決認定上訴人等為直接圖利太尉公司，使該公司得以順利得標及有效阻擾其他公司競標，乃推由乙○○於辦理出售標單時，故意不予說明是項拉鈎之規格，而得以規格不符為由，迫使競標者因規格不符而退出競標，並由太尉公司單獨得標，藉此圖利太尉公司等情。而對於上訴人等圖利太尉公司之動機安在、目的為何、結果如何﹖則未予認定，詳加記載，自難謂適法。㈡共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。上訴人等究在何時、何處、如何共同謀議圖利太尉公司﹖原判決既未明白認定詳細記載，而對於所認定推由乙○○於辦理出售標單時，故意不予說明是項拉鈎之規格一節，亦未說明甲○○與之有犯意聯絡及行為分擔所憑之證據，且以甲○○於太尉公司得標後所交付使用之拉鈎，非為招標規格所定之拉鈎，仍予收受，並於試用報告表載明試用良好，其所為亦為對於其主管之事務，直接圖利太尉公司，而認上訴人等默契十足，顯有犯意聯絡及行為分擔云云，亦屬以推測擬制之詞，推論上訴人等為共同正犯，均有可議。㈢證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決事實既認定乙○○於辦理出售標單時，故意不予說明是項拉鈎之規格，而得以規格不符為由，迫使競標者因規格不符而退出競標，並由太尉公司單獨得標，藉此圖利太尉公司，但又謂甲○○宣布蒂盟公司規格不符，應退出競標，並繼續審查又強公司、太尉公司、晉燁醫療器材有限公司等公司之規格，而予審查通過云云，則參與投標此項醫療儀器者，不僅蒂盟公司與太尉公司而已，觀諸卷附之資料，尚有又強、晉燁、泓展等公司（見八十三年度投偵字第一○九九號卷第二八、二九頁），故乙○○於辦理出售標單時，對於競標者是否均不予說明是項拉鈎之規格﹖審查通過之晉燁、泓展等公司何以知悉該項拉鈎之規格﹖該項拉鈎之規格是否應由乙○○對競標者各別加以說明﹖凡此事項均未完全明瞭，原審未深入調查說明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，均非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十四日：