裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年原上訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度原上訴字第47號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告潘文婷上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度審原訴字第8號中華民國109年7月30日協商判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度毒偵字第1001號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（撤銷協商合意或撤回協商聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反同法第455條之4第2項（法院應於協商合意範圍內為判決，所科之刑以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限。對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。刑事訴訟法第455條之10定有明文。
二、被告甲○○於民國109年3月23日7時許，在其位於高雄市○○區○○街○○號住處，以將海洛因及甲基安非他命混同置放鋁箔紙上燒烤產生煙霧吸食方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次犯行，經檢察官提起公訴，被告就被訴事實為有罪陳述，並請求認罪協商，原審法院同意後，由檢察官與被告、公設辯護人進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪後，由檢察官聲請原審改依協商程序而為判決，原審遂依兩造協商合意內容，於109年7月30日以協商判決判處有期徒刑7月，此有相關證卷資料可參。
三、惟查：
㈠、毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1，並自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「（第1項未修正）犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。（第2項未修正）觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。（第3項修正為）依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定；就修正施行前犯施用第
一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理；倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，並於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後為免刑之判決。又修正後毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3犯以上）如距最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。
㈡、被告前94年間因施用毒品，經法定裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於94年4月8日執行完畢釋放，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第507號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。基此，本件被告於109年3月23日7時許施用第一、二級毒品，距離其最近1次觀察勒戒執行完畢釋放後已逾3年，揆諸上開說明，應由法院依職權裁定送觀察、勒戒，並於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後為免刑判決，本件既有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款所定「應諭知免刑」情形，即不得為協商判決，原審逕予協商判決，自有未當。從而，檢察官執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並發回原審法院審理，且不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之10第1項但書、第3項、第455條之11第1項、第372條，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官范文欽提起上訴。
中華民國109年9月30日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月30日
書記官林家煜