最高法院98年度台上字第3378號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第3378號刑事判決

裁判日期：民國98年06月18日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十八年度台上字第三三七八號上訴人李○○（代號0000-0000Z）上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一四三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一五００五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人李○○（代號0000-0000Z，名字、年齡詳卷）以對未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交共肆罪，各處有期徒刑柒年貳月，並定應執行有期徒刑捌年。固非無見。
惟按：㈠、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固有明文。同法第一百五十九條之三亦規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」惟依司法院釋字第五八二號解釋理由闡釋：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等意旨，刑事被告詰問證人之權利，係憲法保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。雖檢察官於偵查中訊問證人，不生應行詰問程序之問題，但此項未經被告詰問之被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，因未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，此詰問權之欠缺，應於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。原判決引用證人即被害人Ａ女（代號0000-0000，真實姓名詳卷，民國000年0月000日生，上訴人係其姨丈）於偵查中所證，資以證明上訴人有強制性交之犯行，然上訴人之選任辯護人於原審準備程序陳稱：「……本案審理過程並沒有對告訴人、被害人詰問，故否認被害人、告訴人指訴的證據」、「請求將被害人、被告送請測謊，如鈞院認無此必要的話，請求傳訊被害人到庭接受詰問。如送請測謊的話，就無須傳訊被害人到庭」等語，原審法官雖諭知：「本案將被害人、被告送請測謊，被害人無須到院接受詰問」，惟嗣後高雄市政府警察局九十五年十月十六日高市警鑑字第0000000000號函指出被害人因身心發展狀況尚未成熟，認不宜測試（見原審卷第二十四、三十七頁）。原審未依前揭辯護人之聲請，斟酌適用性侵害犯罪防治法第十六條等規定，使證人Ａ女接受上訴人詰問，遽以無傳訊之必要而予駁回，難謂已符採證法則，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足以資論罪科刑。又依刑法第十條第五項所規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」原判決論處上訴人共對Ａ女強制性交四次，其犯罪事實係認定：上訴人「基於以強暴方式為性交之概括犯意，連續於：㈠九十三年九月間（即Ａ女就讀國小二年級上學期）某日，在其位於高雄縣大社鄉住處一樓客廳，利用Ａ女欲找其子李○○（真實名字詳卷）玩耍，而李○○於樓上睡覺之機會，見四下無人，違反Ａ女之意願，先伸手強行拉住著短裙之Ａ女，再將手伸進Ａ女所著內褲裡，旋以手指插入Ａ女陰道內，任令Ａ女因感疼痛而拒絕亦不停止，對Ａ女為性交得逞。㈡……」。然依原判決所引用Ａ女於檢察官偵查及高雄縣政府聲請對上訴人核發民事通常保護令事件（台灣高雄地方法院九十四年度家護字第五四六號）均指稱：上訴人第一次摸伊尿尿的地方，是在伊唸國小二年級上學期（即九十三年九月），那時是夏天穿短裙及短袖上衣，伊去上訴人家要找表哥（即李○○）玩，後來表哥上樓去睡覺，客廳裡只剩伊和上訴人，上訴人就用五根手指頭拉住伊，並將手伸到伊的內褲裡，伊覺得痛，有叫上訴人不要摸，但上訴人沒有停止，伊心理很害怕等情（見原判決第四頁），則Ａ女所指第一次遭性侵害時，上訴人是否有以手指插入（即進入）Ａ女性器官；抑或僅有自外捏摸之猥褻行為？事實仍欠明瞭，原判決並未詳察釐清，並載明其論斷之理由，遽為不利於上訴人之認定，亦有理由不備之違法。上訴意旨所指摘尚非全無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十四日
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