裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第527號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第527號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鄭凱文指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第10456號），本院判決如下：
主文鄭凱文所犯如附表編號1、2、3所示之罪，各處如附表編號1、2、3所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑參年肆月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬零伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄭凱文明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱第三級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟意圖販賣愷他命牟利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於如附表所示之時、地，以附表所示之數量、價格，販賣愷他命予劉ＯＯ共3次，再由劉志明將該等愷他命轉賣予許ＯＯ施用（劉ＯＯ販賣第三級毒品部分，業經判決有罪確定）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體方面：
一、上開事實業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（101年偵第10456號卷【下稱偵查卷】，第26頁，本院卷第24頁），核與證人劉ＯＯ、許ＯＯ於偵查中證述之情節大致相符（偵查卷第20、21頁、第30頁），復有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、證人劉ＯＯ與被告對話之錄音光碟及其譯文、本院100年度矚訴字第30號刑事判決影本、臺灣高等法院101年度上訴字第1803號刑事判決在卷可稽（偵查卷第7、8頁、第12頁、第33至34頁、證物帶內、102年他第130號卷第4至23頁），足見被告確有於上開時、地分別販賣愷他命與劉ＯＯ共3次無訛。
二、主觀營利之意圖：被告於本院準備程序供稱，伊均係以1公克愷他命250元價格向綽號「烏龜」之人購買愷他命後，再以1公克300元價格販賣與劉ＯＯ等語（本院卷第18頁反面至19頁反面），足見被告販售愷他命予他人共3次顯有營利之意圖甚明。
三、綜上，被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共三罪）。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。被告所犯上開販賣第三級毒品共3罪，其於偵查及本院審理中，均自白坦承犯罪（見偵查卷第26頁，本院卷第24頁），各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，容有大盤毒梟，中、小盤之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，其態樣非可一概而論。從而，販賣行為所造成危害社會之程度，自不可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查，被告就所犯上開之各罪，因其所販賣愷他命毒品之重量各僅10公克、15公克、10公克，且其價值亦各僅有3000元、4500元、3000元，犯罪情節均屬輕微，相較於大、中盤毒販，僅屬零星小額，要屬販毒通路之底層小販，殊難與跨國販運或中、大盤毒梟之嚴重危害社會之情節，等量齊觀，其犯罪情節、惡性均非重大難赦，倘逕科以法定刑度最低本刑，顯失之過苛，不免予人情輕法重之憫，難謂符合罪刑相當及比例原則，尤無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔。從而，本件販賣第三級毒品之犯罪情狀，相較於法定之最低度之重刑仍嫌過重，在客觀上顯足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰就被告上開販賣第三級毒品共三次所示各罪，均依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑，力求個案量刑之允當。
三、又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖辯稱其有供出毒品來源為真實姓名、年籍均不詳，綽號「烏龜」之人。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第5483號、99年度臺上字第5293號判決意旨參照）。查被告警詢時雖供稱，姓名年籍均不詳，綽號「烏龜」之人為其毒品來源，「烏龜」所使用手機號碼為0000000000號。然並未提出「烏龜」之真正姓名年籍等資料以供警追查，而上開行動電話上線查詢時已經停止使用，本件並未查獲其他正犯或共犯一情等情，有本院公務電話紀錄附卷可稽（本院卷第29頁），是本案無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之情，附此敘明。
四、爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第三級毒品，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟被告於本院審理時已自白全部犯行，犯後態度尚可，及審酌被告販賣毒品之數量、獲利等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。另查被告行為後刑法第50條固業經修正而於民國102年1月23日公布，於同年月25日施行，然被告上開各犯行經量處之刑，並無該條第1項但書所定不得併合處罰之情形，而純屬有關刑法第50條第1項前段之適用，無論依修正前、後之規定，既均應定其應執行之刑，即無有利或不利可言，復別無其他應綜合比較之情形，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議之意旨，自無庸為新、舊法之比較，附此敘明。
五、沒收部分：
（一）按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照）。
（二）查被告販賣第三級毒品所得財物分別3千元、4千5百元及3千元，雖雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務中華民國102年8月28日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官翁儀齡法官王育珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林瑞芬中華民國102年8月28日附表：
┌──┬───┬─────┬────┬───────┬──────────┐│編號│購買者│時間│交付地點│毒品種類及金額│宣告刑│├──┼───┼─────┼────┼───────┼──────────┤│1│劉ＯＯ│100年4月間│桃園縣中│愷他命10公克│鄭凱文販賣第三級毒品││││上旬某日│壢市某處│新臺幣3,000元│，處有期徒刑壹年肆月│││││黃昏市場││。未扣案之販賣第三級│││││附近之大││毒品所得新臺幣壹仟元│││││樓內││，沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。││││││││├──┼───┼─────┼────┼───────┼──────────┤│2│劉ＯＯ│100年4月間│同上│愷他命15公克│鄭凱文販賣第三級毒品││││中旬某日││新臺幣4,500元│，處有期徒刑壹年陸月│││││││。未扣案之販賣第三級│││││││毒品所得新臺幣壹仟元│││││││，沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼───┼─────┼────┼───────┼──────────┤│3│劉ＯＯ│100年4月間│同上│愷他命10公克│鄭凱文販賣第三級毒品││││下旬某日││新臺幣3,000元│，處有期徒刑壹年肆月│││││││。未扣案之販賣第三級│││││││毒品所得新臺幣壹仟元│││││││，沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│└──┴───┴─────┴────┴───────┴──────────┘