裁判字號：臺灣桃園地方法院102年侵訴緝字第4號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度侵訴緝字第4號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告余國華選任辯護人邱清銜律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第
200、10416號），本院判決如下：
主文乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑伍月。
事實
一、乙○○與余ＯＯ係堂兄弟，於民國96年10月20日晚間，邀約十四歲以上未滿十六歲之代號3450─9666（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○）、代號3450─9665（00年00月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）外出遊蕩，嗣因時間過晚，甲○怕返家打擾親人，遂在乙○○之勸說下，甲○與乙○○一起返回乙○○位在桃園縣○○鎮○○路某租屋處（起訴書誤載桃園縣○○鎮○○街○○○巷○○號）過夜。時至翌（21）日上午某時，乙○○明知甲○為十四歲以上未滿十六歲之女子，竟基於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯意，於未違反甲○意願之情形下，以其陰莖插入甲○陰道內而與甲○為性交行為一次。
二、乙○○與余ＯＯ於同年11月初某日晚間，又邀約甲○及A女出外遊蕩，因時間過晚，甲○與A女一起與乙○○返回其上址住處過夜。甲○並與乙○○、A女共睡在同一床上。未幾乙○○見A女已然熟睡，認有機可趁，明知甲○為十四歲以上未滿十六歲之女子，竟基於對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯意，於未違反甲○意願之情形下，先以手撫摸甲○下體後，旋以其陰莖插入甲○陰道內之方式，對甲○為性交行為1次。
三、案經甲○訴由桃園縣政府警察移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、證人甲○於警詢時之證述無證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經核證人甲○於警詢時所為之陳述難謂具有較可信之特別情形、且為證明犯罪事實存否所必要者，即與上開規定不合，而無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決除上述外，下列所引之被告以外之人審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官及被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院102年度侵訴緝字第4號卷【下稱本院卷】，第50頁至50頁反面、本院卷第88頁反面至89頁），並經證人甲○於偵查中及本院審理時證述（96年度他字第4477號卷【下稱他字卷】，第73至80頁、第95、96頁、第126至131頁、97年度偵字第200號卷【下稱偵查卷】第34至35頁、本院卷第72至79頁）、證人A女於偵查中證述在卷（見他字卷，第60至67頁、第69至70頁、91至92頁、第122至126頁、第130至131頁，第36至37頁），且有房間配置圖（見他字卷，第142頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、代號與真實姓名對照表1份及證人甲○之年籍資料1份（附於偵查卷及本院卷之彌封袋內、本院卷第44頁）及內政部警政署刑事警察局97年11月11日刑鑑字第0000000000號函鑑定書（偵查卷，第55頁）附卷可稽，足認被告上揭任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
二、公訴意旨雖認被告關於事實欄一部分犯行，應係構成刑法第
221條第1項之罪嫌。訊據被告堅詞否認有對於甲○強制性交犯行，辯稱，伊有於上開時、地係與A女為合意性交行為，並未使用強暴、脅迫等強制手段等語。經查：
（一）證人甲○於偵查中及本院審理時對於被告如何用強暴、脅迫或違反其意願方式對其強制性交等節，證述內容前後不
一：
1、證人甲○於偵查中證稱：伊於96年10月20日晚上與A女、被告乙○○、余○○等人有約在楊梅萬大夜市超商見面，後因太晚，伊到被告家，Ａ女則到 余明偉 家，伊到被告家後先洗澡，之後換被告洗澡，伊與被告躺在一張床上，隔天早上，伊被被告手機鬧鐘吵醒，後來被告就壓在伊身上，伊問被告說你幹嘛，被告說碰一下又不會怎麼樣，就脫伊衣服，伊雖然有拒絕，並跟被告說伊是有男友的人，可是被告不聽，硬是把伊的牛仔褲脫下來，由於被告太重，推不開他，就被被告強制性交；被告是在侵害伊過程中戴保險套，伊在被告戴保險套時有反抗，但反抗不了，因為被告用另外一隻手抓住伊的雙手，（後改稱）伊當時已經有放棄反抗，因為想說如果反抗，被告可能對家人朋友不利，因為看到被告有刺青，所以認為被告可能對家人朋友不利，過程中被告沒有恐嚇或打伊等語（他字卷，第127至128頁）。
2、證人甲○於本院審理時證稱：伊記得96年10月20日晚上有與A女、被告乙○○、余○○等人約在楊梅萬大夜市超商見面，見面後有到被告乙○○住處過夜，伊是自願前往被告乙○○住處過夜，被告住處在楊梅，但詳細地址不知道，被告與伊在同一房間睡覺，96年10月21日早上大約6、
7點左右，被告被告當時有用他的陰莖插入伊的陰道，伊不同意跟被告發生性行為，至於被告是如何違反伊的意願跟伊發生性行為，當時的事情伊已經想不起來；（檢察官問：你在偵訊中陳述，你穿的是牛仔褲，你是否記得當時你的牛仔褲如何被脫掉？）絕對不是自己脫的，在發生性行為過程，伊有試圖要反抗，伊記得想要把被告推開，但沒有成功推開，因為被告身材壯碩，伊沒有試圖大叫吸引其他人注意，因為當初那間屋子只有伊跟被告，大叫基本上沒有什麼用，伊想不起來被告住處是否還有何人在家，也不曉得到底被告住處有沒有人，被告在跟伊發生性行為過程中，好像有載保險套，是被告自己載保險套，被告如何自己載保險套過程想不起來，當時伊躺在床上，被告直立的坐在伊身上載保險套，所以伊當時沒有辦法移動，伊記得好像沒有用雙手反抗推被告，伊雙手應該是放著，被告載保險套當時沒有用手抓這住伊的手，因為當時就算伊反抗還是不能怎樣，就算跑被告還是有機會把伊抓回來，被告在跟伊發生性行為過程中，沒有恐嚇伊或打伊的情形，被告沒有對伊作過任何事情，當時伊覺得就算求情、要逃跑也沒有用，以伊現在印象，伊有試圖阻止被告用陰莖插入伊的陰道，但是伊想不起來怎麼阻止，發生性行為過程中，伊身體沒有受傷；被告跟伊發生性行為，被告當時知悉伊的年紀，當時被告乙○○壓在伊身上，在脫伊的衣物及將陰莖插入伊的陰道過程中，被告並無出手或持武器毆打伊，亦無出言恐嚇伊等語（本院卷第72至79頁）。
3、經核Ｂ女於偵查中及本院審理時均明確證稱，被告於96年10月21日上午將其陰莖插入Ｂ女陰道過程中，被告並無出手或毆打Ｂ女，亦無出言恐嚇Ｂ女等情。再者，Ｂ女雖於偵查中證稱，其有拒絕被告為性行為一情，但於本院審理時證稱，伊在案發當時沒有試圖大叫或反抗，被告並無抓住伊的雙手，伊的身體沒有受傷等語，則證人Ｂ女就其於案發當時如何表示拒絕與被告發生性行為或是否有抵抗被告等情，證述內容前後不一。另查甲○於96年11月23日之敏盛綜合醫院受理疑似性侵害是鑑驗傷診斷書所載內容，甲○之頭面部、頭肩部、胸腹部、背臀部、四肢部及身體其他部位並無發現有受傷情形，有上開敏盛綜合醫院受理疑似性侵害是鑑驗傷診斷書可稽（偵查卷之彌封卷內、本院卷第44頁），足見被告所辯並無對Ｂ女施強暴、脅迫行為等語尚堪採信，是被告於上開時地與Ｂ女為性行為時，應無施強暴脅迫等行為。本案自難憑證人Ｂ女前後不一致之證述內容，即遽認被告有對Ｂ女施強暴、脅迫或其他違反意願為性交行為，是本案並無積極證據證明被告對於Ｂ女為性交時，有使用強暴、脅迫或其他違反Ｂ女意願方式為之。是本案無從認定被告成立刑法第221條第1項罪，附此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開二次對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交犯行明確，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第
5項第1款、第2款規定至明。再刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即使不違反未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人之意願，而與之性交，仍無法脫免其罪責。查證人Ｂ女為民國00年0月生，有其代號與真實姓名對照表、戶籍資料在卷可佐（附於偵查卷之彌封袋、本院不可閱覽卷證物袋），則被告於上揭時、地與證人甲○為性交行為時，證人甲○則屬14歲以上未滿16歲之女子無誤，被告亦坦承，伊與甲○於96年10月21日發生性行為時認為甲○是15歲等語（本院卷第88頁反面）。
是核被告所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪，共二罪。
（二）有關事實欄一部分，公訴意旨雖認被告對甲○上開所為，應係構成刑法第221條第1項之強制性交罪，惟業經本院說明無法認定成立之理由如上，且因起訴之基本事實同一，經本院於審理時告知變更法條如上（本院卷第89頁），而由被告、辯護人及公訴人為辯論，本院自得變更法條適用，並依法審理。
（三）關於事實欄二部分，被告對證人甲○為性交行為前，撫摸證人甲○下體之猥褻行為，係其為該性交前之階段行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯之刑法第227條第3項之罪，係就被害人年齡為14歲以上未滿16歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再適用該條前段規定加重其刑。
（四）被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）爰審酌被告竟為求自己性慾之滿足，明知被害人甲○為14歲以上未滿16歲之女子，竟於其性自主決定權尚未臻成熟之情形下，即對其為性交行為，對於其之身心造成傷害，自應予非難，惟被告犯後坦承犯行，並與被害人甲○、甲○母親和解，有和解書附卷足稽（本院卷第92頁），被害人Ｂ女於本院審理時表示原諒被告（本院卷第80頁），兼衡其素行、智識程度、犯罪之手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。被告行為後刑法第50條固業經修正而於民國102年1月23日公布，於同年月25日施行，然被告事實欄一、二所示各犯行經量處之刑，並無該條第1項但書所定不得併合處罰之情形，而純屬有關刑法第50條第1項前段之適用，無論依修正前、後之規定，既均應定其應執行之刑，即無有利或不利可言，復別無其他應綜合比較之情形，參照最高法院97年度第
2次刑事庭會議決議之意旨，自無庸為新、舊法之比較，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中華民國102年8月28日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官翁儀齡法官王育珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林瑞芬中華民國102年8月28日論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。