裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1220號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1220號上訴人即被告 蘇晏樂 選任辯護人 黃致穎 法扶律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴緝字第18號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署103年度少連偵字第52號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
犯罪事實
一、甲○○㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經許可，不得無故持有，竟於民國103年9月18日21時許，應少年張○龍（民國00年0月生，姓名年籍詳卷）之糾集，搭乘 黃俊中 駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車），前至屏東縣○○鎮○○路○○號 陳仁德 及 陳楷文 住處（下稱被害人住處），欲予鬥毆，明知甲車副駕駛座腳踏墊處置有具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案改造手槍）及具殺傷力之子彈1顆仍持有之。㈡迨少年張○龍糾集之其他成年人及少年等數人騎乘機車到場，先以狂按喇叭呼嘯圍繞被害人住處後，再分持鐵棍、高爾夫球桿、木棒或徒手走到該住處門前示威，即趁陳仁德及陳楷文走出門外查看時，基於恐嚇危害安全之犯意，持本案改造手槍及子彈下車，站在車旁趨前朝陳仁德及陳楷文作勢開槍，數名成年人、少年則分持棍棒衝上前去欲予追打陳仁德及陳楷文，其二人見狀躲入屋內並鎖門，甲○○復持本案改造手槍在門外大聲咆哮：「好幹就出來，不然要給你死」等語，同時張○龍、陳○○、蔡○○、張○廷及數名成年人、少年，分別腳踹或持鐵棍、高爾夫球桿及木棒等物猛力敲打被害人住處之白鐵製門扇（毀損部分，經原審另行審結），或在旁鼓譟、助勢。嗣甲○○等人欲離開之際，陳仁德手持棍棒奪門而出，甲○○見狀持本案改造手槍朝陳仁德作勢開槍，並對空鳴槍1次，陳楷文又急將陳仁德拉入屋內躲避。甲○○以此等加害生命、身體之事，使陳仁德、陳楷文均心生畏懼，致生危害於安全。㈢嗣陳仁德、陳楷文報警處理，甲○○為使自己免於遭受刑事追訴，遂使陳○○出面頂替自己持有本案改造槍枝（陳○○涉犯頂替罪部分，另經原審法院少年法庭處理；甲○○涉教唆頂替罪嫌，另經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分）之犯行，並由陳○○提出本案改造手槍供警方查扣，警方另於屏東縣○○鎮○○路○○號之花盆內扣得彈殼1顆，循線查獲上情。
二、案經陳仁德、陳楷文訴由屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
①查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時，除就後述部分外，其餘均明示同意有證據能力（見原審訴緝卷第106頁、本院卷第81頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
②被告及其辯護人雖於本院審理時爭執證人陳○○、黃俊中之審判外未經被告詰問之陳述為無證據能力，然被告及其原審辯護人業於原審準備程序同意起訴書所載之黃俊中於警詢、少年法庭及偵查中之供述及證述；陳○○於警詢、少年法庭及偵查中之證述有證據能力（見原審訴緝卷第106頁），既經原審法院認為適當（見原審判決書第3頁至第4頁），為符程序安定性、確實性之要求，即令上訴，該同意仍不失其效力，原則上自不許其任意撤回該同意，被告及其辯護人復未釋明有正當理由，檢察官亦不同意其撤回（見本院卷第81頁至第82頁），是仍認上開證據業因被告同意而具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告於本院審理時就前揭犯罪事實為認罪之表示（見本院卷
第103、120頁），核與陳仁德、陳楷文於警詢、原審少年法庭另案審理及偵查中之證述、蔡○○、張○龍、張○廷於警詢及原審少年法庭另案審理時之證述、陳○○於偵查及原審少年法庭另案審理時之證述、黃俊中於偵查、原審少年法庭另案審理及原審審理時之證述情節均大致相符（見警卷第30頁至第46頁，偵卷第57頁至第62頁、第87頁至第90頁、第95頁至第99頁，少調卷一第67頁反面、第69頁反面、第71頁反面至第74頁、第75頁至第77頁反面、第103頁反面至第108頁反面，原審訴字卷第81頁），並有內政部警政署刑事警察局
103年10月23日刑紋字第1030092134號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、公路監理電子閘門各1份及基地台位置路線圖3紙、通聯記錄查詢結果4份、照片7張附卷可稽（見警卷第98頁至第101頁，偵卷第23頁至第26頁、第32頁至第41頁反面、第54頁、第102頁、第142頁至第143頁），復有本案改造手槍及彈殼1顆扣案可佐；又本案改造手槍及彈殼
1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：「送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，並經比對，認「送鑑手槍（槍枝管制編號：0000000000），經以矽膠鑄模法拓取槍機後膛壁（彈底紋痕）及撞針（撞針紋痕）之矽膠模型，與貴分局103年9月25日潮警鑑字第1030919002號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『陳楷文遭槍擊案』彈殼1顆比對結果，其彈殼彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發」等節，有內政部警政署刑事警察局103年11月25日刑鑑字第1030088029號鑑定書1份暨槍枝照片7張附卷足憑（見偵卷第67頁至第69頁），且有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表各
1份、屏東縣政府警察局潮州分局扣押筆錄、屏東縣政府警察局潮州分局扣押物品目錄表各2份、照片3張、槍枝照片
7張在卷可證（見警卷第54頁至第59頁、第94頁、第102頁），足認甲○○上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡至於被告於本院審理時仍辯稱：伊下車確有持槍，但沒有持
槍朝向或接近陳仁德、陳楷文，也未持槍稱：「好幹就出來，不然要給你死」等語，是因為陳楷文他們點燃爆竹射到甲車後面，伊怕兩邊起衝突或致參與之未成年人受傷，才持槍下車遏止雙方，一時緊張槍枝走火而擊發一槍云云，然上揭犯罪事實業有前開證據佐憑。其中，證人陳仁德及陳楷文自警詢、原審少年法庭另案審理及偵查中陳述前後均一致且均指稱明確，又與黃俊中、陳○○均證述其等見到甲○○於案發當時持本案改造手槍對空鳴槍等情相符，並參以黃俊中證稱：有聽到甲○○對陳楷文罵髒話等語，以及陳○○陳稱：有聽到甲○○拿槍說：你再來你再來、不要動等語，亦堪認被告確有以前開言詞恫嚇陳仁德、陳楷文，又以當時係被告應邀糾集前至被害人住處，先由群眾圍繞叫囂，再分持鐵棍、高爾夫球棍及木棒等足以傷害人之生命、身體、健康之物品器械予以示威並毀損被害人住處鐵門之情況，單以人數對比與武器準備而言，堪認被告一方顯然備妥挑釁尋事欲以群團圍毆被害人，被告豈會僅因被害人燃放爆竹而擔心己方少年受傷，顯見其上揭所辯與應邀糾集之目的相悖，亦與當時現場狀況不合，自屬犯後卸責之詞，不足採信，附此敘明。
三、論罪部分㈠新舊法比較⒈按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查本件被告於行為後槍砲彈藥刀械管制條例部分條文已有修正，並經總統於109年6月10日以華總一義字第10900064791號令公布，於同年月12日施行。其中與本案相關之第4條、第7條及第8條均有修正，被告本案行為依修正後規定，應適用第7條第4項持有非制式手槍之規定處罰，而該規定修正後法定刑為五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金，較之修正前所適用之同法第8條第
4項規定之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正後之刑罰較修正前為重，以修正前之規定較有利於行為人，依上開刑法第2條第1項但書規定，應適用有利於行為人之法律，即修正前第8條第4項規定論處。
⒉至於刑法第305條於108年12月25日修正公布，同年月27日生
效，修正前罰金刑部分之法定刑為「300元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1第2項前段規定「就其所定數額提高為30倍」計算，修正為「9000元以下罰金」，本件經綜合比較新舊法之結果，此次修正將上開條文之罰金數額調整後予以明定，非屬法律有變更，無須為新舊法之比較，附此敘明。
㈡按行為人為犯特定罪之目的而持有槍彈，並於持有槍彈後即
緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年度台上字第4123號、第6695號判決同旨）。
⒈核被告未經許可持有改造手槍、子彈之行為，係犯修正前槍
砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其以一行為而同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，觸犯前開構成要件不同之數罪，係異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之修正前持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
⒉核被告作勢開槍、對空鳴槍、出言恫嚇等行為，係犯刑法第
305條之恐嚇危害安全罪。其基於同一恐嚇危害安全之犯意，於密接時間內，在同一地點，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯；又以一恐嚇行為侵害、壓制陳仁德、陳楷文之思想及行動自由，為同種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重恐嚇危害安全罪處斷。
⒊本案依卷內證據資料尚無從查悉被告係於何時、地透過何管
道取得本案改造手槍及子彈（詳如後述不另為無罪諭知），依罪疑唯輕原則，自難認被告原即持有本案槍彈，嗣後始另行起意執該槍彈犯罪，而僅能認被告係為犯恐嚇罪而持有前揭槍彈，並於持有前揭槍彈後，即緊密實行恐嚇犯行，是核被告本案所為，應係以一行為同時犯恐嚇、未經許可持有改造手槍及未經許可持有子彈等罪，且為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。㈢不另為無罪諭知部分⒈公訴意旨另以：被告於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳之
成年男子取得本案改造手槍及具有殺傷力之子彈3顆，並另行起意為本案之恐嚇行為，對空鳴槍3次等詞。
⒉然查：
①被告於何時持有本案改造手槍及子彈：⑴依起訴書證據清單
及待證事實之記載，並未提出證據證明被告係自何時向何人取得本案改造手槍及子彈而開始持有之事實，僅以被告辯稱係由陳○○持有槍彈並現場開槍云云為不足採信；⑵卷內固有證人黃俊中於證稱：聽陳○○說是從一個綽號叫「 大尾 」的取得槍枝等語（見警卷第12頁）；事發之後，槍由甲○○持有中，由我和陳○○把槍取出來，由陳○○把槍交給警察等語（見少調卷一第73頁反面至第74頁）；我沒有過問甲○○槍是如何來的，我知道他一直都有槍，但沒有真正的看過等語（見偵卷第97頁）；陳○○證稱：本案改造手槍是 邱大瑋 生前問我說要將該改造手槍1支、彈匣1個（含子彈1顆）放置在我那裡，問我好不好？我回答他說好，他就將該改造手槍1支、彈匣1個（含子彈1顆）交給我了。時間我忘記了，他寄放後不久就死亡了等語（警卷第26頁至第27頁）；本案改造手槍子彈是甲○○拿槍給我，我跟甲○○、黃俊中及 蔡幸儒 一起把槍拿去藏。是我把槍拿出來交給警察，是甲○○拿出來交給警察。我是事後才知道有槍，我跟蔡幸儒、 張明龍 說槍是我的，槍是我開的，是耍帥。我不知道槍彈是誰的，那天是甲○○叫我交槍而已，那槍彈都不是我的。當天是甲○○持槍對空鳴槍等語（見少調一卷第104頁反面至第106頁）；甲○○叫我跟警察說槍是我開的，甲○○有跟我說之前他有跟邱大瑋，邱大瑋已經死了，叫我說槍是邱大瑋拿來寄放的，槍是甲○○拿出來的，叫我拿去埋，埋完之後我們就去做筆錄，後來筆錄做之前，甲○○叫黃俊中載我去把槍取出來，我們再回警局開始做筆錄等語（見偵卷第89頁）；張明龍證稱：槍好像是黃俊中拿的，以前就在檳榔攤看過，我以前都會在那裡，黃俊中會拿出來，好像是黃俊中叫他朋友拿過來的，發生事情時，槍是拿出來的我不知道，但那之槍我很早之前就有看過，當時在現場沒有看到那支槍，（問：你怎麼知道那支槍是你看到黃俊中的那支槍？）只有那支而已等語（見原審訴緝卷第159頁至第165頁）；陳楷文證稱：102年8、9月份在屏東縣○○鎮○○路上之鴻運寶座大樓，甲○○所租的房屋內，我親眼看見 謝豐裕 借槍給甲○○把玩。另102年11月份在謝豐裕目前在屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號之住所，我親眼看見謝豐裕借槍給甲○○，但我不清楚甲○○借槍用途。我不確定之前所見謝豐裕持有之手槍，是否為甲○○於18日對空開槍之槍械等語（見警卷第39頁）；是依上揭證詞，顯然不足以認定被告於為本案犯罪事實前即持有系爭改造手槍及子彈，縱以本案發生後，被告持以藏放復與黃俊中、陳○○取出向員警投案之行為，亦僅係延續本案犯罪時之系爭改造手槍之持有，尚難據以認定被告於本案犯罪事實發生前即非法持有系爭改造手槍、子彈之犯罪事實。
②被告非法持有子彈之數量及對空鳴槍之次數：⑴依被告自承
其於如犯罪事實欄所示時、地，持本案改造手槍擊發1次等語（見原審訴緝卷第61頁至第62頁），核與黃俊中、陳○○、蔡○○、張○龍、張○廷於原審審理時證述情節一致（見原審訴緝卷第159頁至第169頁），亦有彈殼1顆扣案可佐，經內政部警政署刑事警察局鑑定認：本案改造手槍與該彈殼相比對，彈殼彈底特徵紋痕相吻合，認係由本案改造手槍所擊發等節，有內政部警政署刑事警察局103年11月25日刑鑑字第1030088029號鑑定書1份暨槍枝照片7張附卷足憑（見偵卷第67頁至第69頁），足證被告於上揭時、地確實擊發本案改造手槍1次，並於欲擊發第2次時未順利擊發無訛，考量造成槍枝無法順利擊發之原因多端，究係本案改造手槍內尚有子彈卻在槍枝構造內卡住而未能順利擊發，抑或本案改造手槍機械故障而使被告未能順利擊發，自上揭證人證述見聞卡彈之情狀，均未能判斷案發當時為何種情形，是以被告是否尚持有子彈2顆、尚有擊發本案改造手槍2次，除陳仁德、陳楷文之證述外，卷內尚無其他積極證據可資證明，依「罪證有疑，利於被告」之法則，自應為有利於被告之認定。
③以上，前開公訴意旨所指之被告部分犯行尚屬不能證明，本
應為無罪之諭知，惟被告被訴此部分罪嫌與前揭未經許可持有改造手槍、子彈罪部分、恐嚇危害安全罪部分，分別具有同一持有之實質上一罪關係或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
四、上訴論斷的理由原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，然原審判決未依證據即予認定被告於為本案犯行前即已持有系爭改造手槍、子彈，因而未審酌被告為犯特定罪之目的而持有槍彈之擴張一行為概念，而為數罪之處斷，尚有未洽，被告上訴指摘原審判決此部分有所違誤，係有理由，應由本院予以撤銷改判。
五、撤銷改判之量刑及沒收宣告㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告未經許可持有改造手槍及
子彈，僅因邀集尋釁即攜往示眾鳴槍恐嚇，顯見其漠視法令，無懼公權，恣意危害社會治安與被害人等人身安全，惡性非輕，犯後復使時為少年之陳○○持槍投案，規避刑責，惟念及尚能於本院審理時認罪，尚未造成被害人等更嚴重之法益損害即主動交出本案改造手槍之犯後態度，併參酌被告於原審審理中自述其為高中畢業之教育程度、職業為搭架工人，目前收入不定，有工作擇日薪約新臺幣（下同）2000餘元，與配偶同住，無幼兒受其撫養等家庭生活狀況；於本院審理時自陳：目前從事園藝工作，收入約28000元，與母親、小孩（11歲、9歲）同住，現已離婚等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈡沒收部分
扣案之本案改造手槍（含彈匣1個），屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案之彈殼1顆，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定均具殺傷力，亦如前述，惟該子彈經試射擊發而裂解，其所剩彈殼，因已不再具有子彈之功能，已非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許嘉龍、吳政洋提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官謝宏宗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月26日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
附件：卷宗名稱及代號索引┌──┬────────────────┬──────┐│編號│卷宗名稱│代號│├──┼────────────────┼──────┤│1│109年度訴緝字第18號卷│原審訴緝卷│├──┼────────────────┼──────┤│2│104年度訴字第266號卷│原審訴字卷│├──┼────────────────┼──────┤│3│103年度少調字第345號卷一至二│少調卷一至二│├──┼────────────────┼──────┤│4│103年度少連偵字第52號卷│偵卷│├──┼────────────────┼──────┤│5│潮警偵字第10331928000號卷│警卷│└──┴────────────────┴──────┘