裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1022號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1022號上訴人即被告葉 珍芬 選任辯護人 吳易修 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第615號，中華民國109年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第15542號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 葉珍芬 明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表一編號1所示之電話號碼與購毒者聯繫交易毒品之事宜後，於該編號1所示之時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命予購毒者並收取價金，而販賣該編號1所示金額之第二級毒品甲基安非他命予 吳雪莉 。嗣經警實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經海洋委員會海巡署偵防分署屏東查緝隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、原判決有關被告所犯附表一編號2至7轉讓禁藥罪部分等6罪，已據原審判決有罪確定（本院卷第86頁），合先敘明。
二、【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。】，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告於審理期日經合法傳喚（本院卷第105頁），無正當理由不到庭，依法爰不待其陳述，逕行判決。
三、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第87頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理程序未到庭答辯，其於原審及上訴理由狀則均否認販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給吳雪莉，我們是合資去買的，我自己本身也沒有，且錢多一點，我可以買比較多東西云云。經查：
㈠上開事實，業據證人即購毒者吳雪莉於警詢、偵查及原審均
證述明確，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、購毒者使用電話申請人資料、販毒者與購毒者門號通聯監察譯文、車輛詳細資料報表（編號1吳雪莉車號000-000機車）、門號0000000000之通訊監察書5份等在卷可資佐證。
㈡被告雖以上開情詞置辯。然查：
1.吳雪莉於警詢證稱：【（現提供通訊監察譯文摘要表（下稱譯文表）編號1-1及1-2供你檢視，請你詳閱後做說明？）這兩通是我跟「姐啊」的對話，意思是我要向他買糖果，就是安非他命毒品，「大哥的最愛」是安非他命，「81」是指毒品重量，意思是八分之一錢，實際重量我不知道，「三千」是八分之一錢的安非他命毒品要價新台幣（下同）3千元，「我跟妳講的這樣嗎」是指有沒有確定是3千元的意思；當天（108年1月16日）我們通完話後，大約晚上七點半時她用她姪子的電話（0000-000000）打給我，我就騎車（車號000-000）過去大姊家，到的時候我再用我的電話打她姪子的電話，「姐啊」就知道我到她家旁邊的巷子，後來「姐啊」下樓，我們就在她家旁邊的巷子，我是用3千元向她買八分之一錢的安非他命，時間大約是晚上7時40分】等語（警卷第74頁）；復於偵查具結證稱：【（1月16日的譯文，「大哥的最愛、你有沒有辦法、我要81、叫3千了」是何意思？）大哥最愛是安非他命，我們講的81是指半半，重量我不清楚，他說多少就多少；叫3千是指我要跟他買3千元；該次我與被告有實際交易，交易時間大約是在19時30分，地點在被告中船二村家旁邊的巷子，我給她3千元，她有給我81的安非他命，有用過，確認是安非他命】等情明確（偵卷第88頁），其前後2次證述內容一致，且與附表二通聯監察譯文內容互核相符，其警詢及偵查之證言，應堪採信。
2.吳雪莉於原審雖改稱：【我有先問多少錢，再請她幫我買；沒有直接跟被告買，因為要先問價錢；（你打電話給我是要我代購，我要打電話問問看有沒有才叫妳過來，你應該不是直接跟我購買？）對，就是這個意思，我不會表達，我是跟被告詢問價錢】等語（原審卷第187-188頁）。然其同時亦證稱：【（你請被告幫妳買過幾次安非他命？）就那一次，就是81那一次；（是否是108年1月16日那次？）是；（該次拿多少錢跟被告買？）3千元；（請求提示108年5月7日偵訊筆錄第5頁，「檢察官問：你是直接跟被告葉珍芬買毒品，還是請被告幫你向其他人代購？妳答：沒有。直接跟他拿。」與妳剛才所述不符，哪一次陳述才實在？）應該在偵查中所述才是真實；（81是去哪裡跟被告拿？）我去被告家樓下；（16日那天是妳在公寓樓下，被告拿下來給妳？）是，在公寓旁邊的巷子；（被告自己拿下來給妳？）是；（怎麼包裝？）夾鏈袋；（1月16日3000元拿給被告就走了？）是；（有無跟被告一起吃？）沒有；（提示108年1月16日18時42分通訊監察譯文，警卷第199頁）妳是否用0000000000電話打給被告0000000000的電話？）是；（大哥的最愛就是安非他命？）是；（妳是否會跟別人買毒品？）沒有；（只有找被告？）是；（是否有施用一級？）沒有；（都是施用二級？）是】等語明確（原審卷第185-197頁）。足見吳雪莉於原審其後證述向被告購買第二級毒品之證述，與其先前警詢、偵查證述及通聯監察譯文內容相符，應屬可採。
3.另吳雪莉供承僅施用第二級毒甲基安非他命，且於原審證述：只有跟被告購買，並未向他人購買上開毒品（原審卷第196-197頁），其記憶自然深刻，且核與其於偵查證述：是被告自己拿下來給我，以夾鏈袋包裝；1月16日3000元拿給被告就走了，沒有請被告幫忙向他人代購，直接跟被告拿毒品等情相符（偵卷第89頁），且依其於原審證述可知，吳雪莉與被告、「大哥」（已歿）間存有私人情誼，多次於通聯對話中提及「大哥」的事情，讓被告抒發心情（原審卷第191頁），另吳雪莉於原審亦證稱：被告就附表一編號2（108年1月20日），事後並未向我索討價款1千元，且就編號3（108年1月27日）、編號4（108年2月6日）無償轉讓毒品給我施用，並未收款等情（原審卷第194-196頁）。綜上證據可知吳雪莉與被告交情頗深，平日亦多有互動情誼，應無故入人罪、挾怨誣攀被告之必要。是若非吳雪莉此次確有向被告以3千元代價，購買半半即八分之一錢甲基安非他命，豈能前後就交易之時間、地點、方式、聯絡手機門號、毒品暗語等細節，具體描述而為完整之證述。從而，被告上開所辯，核與卷內積極事證相悖，難以採信。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度（如摻入葡萄糖等物）」，或「販賣」與「轉讓」調節成本，以謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。查被告於案發時為智識正常之成年人，前於96年、101年間有違反毒品危害防制條例之前案，經法院判處罪刑入監執行在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；而販賣第二級毒品行為係屬重罪，依其智識程度及生活經驗，對於甲基安非他命係價格昂貴、取得風險甚高之物，應知之甚詳，且販賣第二級毒品之行為將面臨重刑追訴，被告亦應知之稽詳，如其無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險而為本件犯行，足見被告確從中牟利，有營利之主觀意圖甚明。
㈣綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠比較新舊法
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，而109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」；
109年7月15日修正施行後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」。經比較新舊法規定，修正後毒品危害防制條例第4條第2項提高刑度，是被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第
1項前段規定，自應適用行為時即109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。原審於裁判時雖未及比較新舊法，惟並不影響被告科刑之論斷，併此敘明。㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為（即附表一編號1），係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因毒品危害防制條例案件，經原審以100年簡字第69
37號判決，判處有期徒刑4月確定，於107年4月12日徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌大法官會議釋字第775號解釋意旨，並審酌其所犯販賣第二級毒品犯行之惡性、刑罰反應力薄弱，及罪刑相當原則等情節，且認無此解釋意旨所指應處以法定最低刑，而以累犯加重其最低刑，有違比例原則之情形，是其犯罪應依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院108年台上字第1057號刑事判決參照）。查被告是否有供述因而查獲毒品來源乙節，經屏東縣政府警察局東港分局覆以：被告於警詢筆錄中並無供出上游為「 楊先德 」，故無法因而查獲楊先德之情事等情，有東港分局108年11月25日東警偵字第10832336100號函附職務報告及被告警詢筆錄影本各1份在卷可佐（偵卷第137-150頁）。從而，被告尚無該條例第17條第1項規定減輕其刑之適用。
三、上訴論斷的理由：㈠原審認被告罪證明確，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他
命有害於人體，其無視法律禁令，竟仍販賣予吳雪莉牟取利益，不僅助長毒品氾濫之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對社會治安有負面影響，所為誠屬不該。復考量被告前有煙毒、施用毒品等前案紀錄，甫因毒品案件執行完畢，素行難謂良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，參以被告係用如附表三所示之門號手機，聯絡販賣第二級毒品之購毒者，手段尚屬平和；兼衡被告自稱高中之教育程度，清潔工、每月23000元之職業及經濟狀況等；復酌以被告本案販賣第二級毒品1次，尚非屬大量販毒之毒梟，且就販賣毒品部分矢口否認犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。
㈡沒收部分，原審並敘明：
1.按供犯罪所用之物，屬於犯罪人所有者得沒收之。上開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項亦有明定。
2.未扣案如附表三所示之0000000000之SIM卡（被告所申辦），搭配序號000000000000000手機，為被告於附表一編號1聯繫販賣第二級毒品犯罪所用之物，有通訊監察書在卷可稽（警卷第161-179頁），且無證據證明已經滅失，爰依刑法第38條第2項、第4項規定，併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.被告犯販賣第二級毒品罪得款3千元，為其不法所得，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，應依法諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被
告上訴意旨否認販賣第二級毒品部分，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月26日
書記官黃璽儒附表一┌─┬───┬───┬────┬───┬─────────┬─────────┐│編│被告/│購毒者│時間（民│毒品種│證據出處│原審宣告刑（含沒收││號│電話│(受讓│國）、地│類、數││、追徵）││││者)/│點│量、金││││││電話││額│││├─┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│1│葉珍芬│吳雪莉│108年1月│甲基安│①吳雪莉警詢證述（│葉珍芬犯販賣第二級│││○○○│○○○│16日19時│非他命│警卷74、75頁）│毒品罪，累犯，處有│││○○○│○○○│30分 許葉 │1/8錢│②吳雪莉偵訊證述（│期徒刑柒年陸月。未│││││珍芬住處│3000元│偵卷87、88頁）│扣案如附表三所示之│││││旁巷子（││③吳雪莉本院證述（│物沒收，如全部或一│││││高雄市○││訴卷185、186、188│部不能沒收或不宜執│││││○區○○││-192、196、197頁）│行沒收時，追徵其價│││││○村○之││④本院通訊監察書│額。未扣案之販毒所│││││○號○樓││⑤附表二通訊監察│得新臺幣參仟元沒收│││││││譯文│，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收││││││││時，追徵其價額。│├─┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│2│葉珍芬│吳雪莉│108年1月│甲基安│(略)│原審判決轉讓禁藥罪│││○○○│○○○│20日20時│非他命││確定(略)│││○○○│○○○│25分許葉│施用一│││││││珍芬住處│次（轉│││││││樓下│讓）│││├─┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│3│葉珍芬│吳雪莉│108年1月│甲基安│(略)│原審判決轉讓禁藥罪│││○○○│○○○│27日13時│非他命││確定(略)│││○○○│○○○│ 許葉珍 芬│施用一│││││││住處│次（轉││││││││讓）│││├─┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│4│葉珍芬│吳雪莉│108年2月│甲基安│(略)│原審判決轉讓禁藥罪│││○○○│○○○│6日14時│非他命││確定(略)│││○○○│○○○│30分許葉│施用一│││││││珍芬住處│次（轉││││││││讓）│││├─┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│5│葉珍芬│ 黃師豪 │108年1月│甲基安│(略)│原審判決轉讓禁藥罪│││○○○│○○○│6日1時5│非他命││確定(略)│││○○○│○○○│分許葉珍│施用一│││││││芬住處│次（轉││││││││讓）│││├─┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│6│葉珍芬│ 林文政 │107年10│甲基安│(略)│原審判決轉讓禁藥罪│││○○○│○○○│月25日17│非他命││確定(略)│││○○○│○○○│時30分許│2-3顆│││││││○○捷運│米粒大│││││││站2號出│小(轉│││││││口│讓)│││├─┼───┼───┼────┼───┼─────────┼─────────┤│7│葉珍芬│林文政│107年10│甲基安│(略)│原審判決轉讓禁藥罪│││○○○│○○○│月31日14│非他命││確定(略)│││○○○│○○○│時40分許│2-3顆│││││││高雄市○│米粒大│││││││○區○○│小(轉│││││││○村與○│讓)│││││││○○路口││││└─┴───┴───┴────┴───┴─────────┴─────────┘附表二┌──┬───┬─────┬──┬─────┬────────────────┐│編號│通話時│監察對象│聯絡│監察對象│譯文內容│││間│（A）│方向│（B）││├──┼───┼─────┼──┼─────┼────────────────┤│1【│108年│0000000000│←│0000000000│A:喂。││附表│01月16││││B:「阿姊」。││一編│日18時││││A:蛤？││號1│46分││││B:妳在睡喔？││】│││││A:沒有啊。│││││││B:我要跟你問說齁，大哥的最愛。│││││││A:大哥的最愛？│││││││B:妳有沒有辦法？│││││││A:有啊，怎樣？│││││││B:啊..不過是不是不重的餒。│││││││A:什麼不重的？│││││││B:就是..│││││││A:那要看妳的份量啊。│││││││B:沒有..我就是要那個，我要81啊。│││││││A:喔，那..那就沒有重啦。│││││││B:那81是要叫多少？│││││││A:我們之前就是這樣了啊，大哥也是│││││││這樣。│││││││B:是喔，那81是要叫多少？│││││││A:—樣啊，靠腰勒，我不知道餒，因│││││││為齁，說過年齁，要到過年了，沒│││││││關係啦，在來靠爸..幹你娘│││││││B:叫三千喔？│││││││A:現在就要過年啦，會不會比較那個│││││││我不知道啊，我很久沒有那個了，│││││││好好..│││││││我問他看看。│││││││B:喔，那馬上跟我講。│││││││A:好啦。│││││││B:好好。│││││││A:不是啦，妳等等..妳差不多那個5│││││││分鐘再打來。│││││││B:好好好好。│││││││A:好。│││││││B:好。│├──┼───┼─────┼──┼─────┼────────────────┤│2【│108年│0000000000│←│0000000000│A:喂。││附表│01月16││││B:「阿姊」。││一編│日18時││││A:他那個說要馬上過來了餒。││號1│59分││││B:是喔？││】│││││A:恩。│││││││B:那是我跟妳講的這樣嗎？│││││││A:恩，我就跟他說這樣。│││││││B:喔。│││││││A:他就說要過來我這邊。│││││││B:恩。│││││││A:我的肋骨又裂掉了。│││││││B:是喔？│││││││A:他啦他啦，他每次來，我的肋骨就│││││││要裂掉了啊。│││││││B:這樣說？│││││││A:齁，妳是不知道他那隻大隻的水牛│││││││嗎？│││││││B.他？靠么..他..│││││││A:那我剛好要跟他討論一下問題啦，│││││││我之前的那個齁，他跟「 旺仔 」的│││││││帳，他不應該齁..│││││││B:喔。│││││││A:這樣啦，想要跟他講這些啦。│││││││B:好啦。│││││││A:是「旺仔」欠的啊，又不是我欠的│││││││啊？對不對？│││││││B:喔，對啦對啦。│││││││A:看我要怎麼跟他算帳啦。│││││││B:那你有跟他說我是不是？│││││││A:沒有耶，要是讓他知道，我就沒得│││││││摸了。│││││││B:對啊對啊。│││││││A:恩啊。│││││││B:那這樣子要怎麼樣？│││││││A:恩..我這邊又沒錢，我昨│││││││天..又沒有錢可以踢出去，哭ㄅㄧ│││││││ㄤ..不然我就跟他說，我朋友要是│││││││來，那這樣我又要拿過去給他，啊│││││││..我寄我姪子，寄付給他就好。│││││││B:喔。│││││││A:不然他要來了，妳再打給我，我電│││││││話就不能打。│││││││B:那要多久？我怎麼會知道啊？│││││││A:我等等借我姪子的電話打好了。│││││││B:我要你給我加好友，你又沒有加啊│││││││？│││││││A:我就不會加啊，妳是？閒聊..│││││││B:那這樣..他要是在你那邊│││││││的話，沒關係，妳先下來。│││││││A:喔。│││││││B:妳了解我的意思，妳可以先下來，│││││││再跟妳約在旁邊這樣就好。│││││││A:恩，不然..他等等，因為│││││││我這樣叫他，他就會馬上過來了，│││││││他等等就到了，就過來了。│││││││B:恩。│││││││A:妳就看，算準什麼時機，我跟妳講│││││││，我朋友打電話，我就看到妳的電│││││││話，我看到我的電話在響，我就拿│││││││給他也把錢拿給他，他想不到我會│││││││跟妳聯絡，妳知道嗎。│││││││B:我知道啊我知道啊。│││││││A:想不到的啦。│││││││B:對啊。│││││││A:就巷子那邊啊。│││││││B:恩，對對對。│││││││A:那我跟妳講，7點...那我│││││││等等大約7點半那個時候打給妳。│││││││A:恩。│││││││B:妳就跟我說過來，還是慢點？這樣│││││││我就知道了。│││││││A:好好好。│││││││B:喔，謝謝喔。│││││││A:不會啦。│││││││B:好好好。│└──┴───┴─────┴──┴─────┴────────────────┘附表三┌──┬──────────────┬────────────────┐│編號│門號/序號│類別│││││├──┼──────────────┼────────────────┤│1│0000000000│SIM卡│││││├──┼──────────────┼────────────────┤│2│000000000000000│手機│└──┴──────────────┴────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。