裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1548號刑事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1548號上訴人即被告 余旻 晃上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第3114號，中華民國103年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第20297號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 余旻晃 意圖為自己不法之所有，於民國97年11月7日凌晨3時30分許至5時許間之某時，手戴手套，將新北市土城區（舊制為臺北縣土城市○○○路○段○○○號「 陳儒明 鐘錶店」門口鐵捲門之鐵片弄彎，使產生縫隙，再自該縫隙伸手進去將鐵柱推斜後將鐵門往上拉（並未損壞鐵門或鐵柱），侵入當時尚有陳儒明之母親 陳劉好 睡在1樓，陳儒明之兄 陳儒政 、嫂 林夏如 住在2樓之具有住宅功能的鐘錶店內，竊取陳儒明所有之手錶35只及鏡架20支（價值合計約新臺幣12萬元），得手後旋即逃逸，惟逃逸時不慎將其作案用的手套1隻遺落在鐘錶店外之大門入口地板上。嗣經員警於上開現場大門入口地板上扣得手套1隻，並採樣送內政部警政署刑事警察局比對，發現與余旻晃之DNA－STR型別相符，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。檢察官對於以下經本院調查之證據，均同意有證據能力（本院卷第59、60頁），而上訴人即被告余旻晃經合法送達未到庭，然其於原審明確表示對於本案全部證據方法之證據能力都沒有意見等語（原審卷第78頁背面），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、被告余旻晃於原審審理中固坦承其於97年11月7日凌晨經過新北市○○區○○路0段000號「陳儒明鐘錶店」，員警在「陳儒明鐘錶店」大門入口地板上查獲之手套1隻（如偵卷第51頁編號4所示照片）係其所有及使用的手套。其有進入「陳儒明鐘錶店」等情不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當時其幫朋友載送豬肉，是其同事用大台的豬肉車載其回去，其在前揭鐘錶店附近下車後，走路經過看到前揭鐘錶店之鐵門沒關，燈沒開，當時是半夜，其上前想提醒店家，叫了一聲老板，但裡面沒有人回應，其就出來並離開了。其沒有竊取任何財物也沒有破壞鐵門云云。經查：
（一）「陳儒明鐘錶店」係陳儒明所開設，其平常不住該處，其是於每天上午9時許至該處開店營業迄晚上9時許關門即至他處休息，但上址「陳儒明鐘錶店」是一棟透天庴，1樓的前半部是「陳儒明鐘錶店」，1樓的後半部是陳儒明之母陳劉好居住，1樓有內梯可通2樓，2樓是陳儒明之兄陳儒政、嫂林夏如所居住，平時陳劉好、陳儒政與林夏如均會住在上址，案發當夜陳劉好、陳儒政與林夏如亦在上址居住等情，業經證人陳儒明、陳儒政與林夏如於原審證述明確，且有新北市政府警察局土城分局刑案現場勘察報告在卷可佐，足徵位於臺北市○○區○○路0段000號「陳儒明鐘錶店」具有住宅之性質，首堪認定。
（二）「陳儒明鐘錶店」於97年11月7日凌晨3時30分許至5時許間之某時，鐘錶店門口鐵捲門之鐵片被弄彎，鐵柱被推斜，鐵門被往上拉，遭人侵入竊取陳儒明所有之手錶35只及鏡架20支等情，業經證人陳儒明於原審中證述綦詳，且有現場照片7張在卷可佐，亦堪認定。而員警獲報前往處理，在前揭鐘錶店外之大門入口地板上扣得手套1隻，並採樣送內政部警政署刑事警察局比對，發現與被告之DNA－STR型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局102年6月26日刑醫字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局102年7月6日北警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐，參以被告自承扣案之手套1隻係其所有且使用之手套，其有進入「陳儒明鐘錶店」內，該手套確實掉在現場等語，足認被告於前揭時間確有攜帶手套進入「陳儒明鐘錶店」，且於離去時不慎將手套1隻掉落在前揭鐘錶店之店門外。
（三）本案之爭點乃被告是否為本件竊盜之行為人？茲分述如下：
1、被告於偵查中辯稱：其當時住在那附近，其看到鐵門有異樣，是半開的，其就走進去看一下，裏面沒人，現場沒有凌亂，其有叫一下老板，但沒有人回應其，其就離開了等語，於原審審理時亦辯稱：其當時是同事載其回家，其在「陳儒明鐘錶店」附近下車後，走路經過看到前揭鐘錶店之鐵門沒有關，其基於好意，始進入前揭鐘錶店，叫了一聲老板，但裡面沒有人回應，其就出來並離開了等語，復於原審審理時改稱：其當時沒有走到店裏面，其不清楚當時店的情形如何，因為很暗，其叫了聲「有沒有人在？」後，其就離開了等語，則被告就其是否有進入「陳儒明鐘錶店」乙節，前後供述不一，然被告於偵查中及原審審理時均供稱其有進入前揭鐘錶店等語，而此乃對被告不利之詞，若非親身經歷，被告豈會於偵查中及原審審理中為此供述。況證人即案發當時住在上址2樓的陳儒政於原審證稱：其於案發當日凌晨5時許，聽到母親說家裡遭小偷，其就下樓看遭竊之情形，當時鐵門的高度只有離地面約10公分，不是一般人可進出鐵門的高度，這應該是小偷偷完東西後已經離開鐘錶店才拉下鐵門到離地面10公分，否則如果小偷只往上拉10公分就要進去偷的話，怎麼爬得進店裡偷東西；至於偵查卷第51頁照片1鐵捲門照片所示之情形，這是報警後，因人進人出的，才會拉高鐵門，但不是其下樓查看第一時間的情形，這是其可以確定之事等語，足徵本案竊嫌在竊盜得手逃離現場時，曾將鐵門拉下來，一般人無法隨意進出或看到裡面被竊之情，堪以認定，而被告在當庭聽到證人陳儒政上開證詞之後，亦改口稱：「我只站在門口那邊往裡面看」、「我沒再去碰鐵門，我也沒有走進店裡。」等語，經本院提示偵查卷第4頁與第61頁，並對其質以其之前在警詢與檢察官偵訊時，曾供稱：「當時我住在附近，我看到鐵門有異樣是半開的，我就走進去看一下」時，其亦改口稱：「我是說我在門口那邊看，我沒有走進去，我是站在門口。」等語，此均顯與被告之前在警詢、偵審中明確供稱其有「進入」鐘錶店內之供詞迥異， 益徵 被告是在聽到證人陳儒政之證詞後，知道竊嫌離開現場時，是將鐵門往下拉到距離地面10公分之位置，衡情一般人無法進出，如其再不改口稱「其未進入店內」，將無法自圓其說，益徵本案確是被告所為，其始會為卸責而說詞反覆不一，當無疑義。
2、被告復辯稱：當時其係住在新北市土城工業區的巷子內，跟一位綽號「空義」的人合住的，「空義」是其父親同事，所以不用付租金等語，然依照卷附Google地圖顯示（地圖見原審卷第133頁），從新北市○○區○○路0段000號到土城工業區之直線距離，換算約近2公里（因實際道路非直線，是上開距離顯應大約2公里以上），被告之友人既開車載其返回，為何在距離被告居所2公里之遠即讓被告下車，讓被告須在深夜獨自步行返家？被告之辯解顯與常情不符，不足採信。又證人即被告之父親 余基火 於原審審理中具結證稱：被告於97年夏天就沒有住在綽號「 宏義 」（按此「宏義」即為被告所稱的「空義」）住處，被告搬回新北市○○區○○路之媽媽家，因其曾於97年夏天5、6、7、8月左右去找「宏義」，「宏義」說被告已經不住在那邊了等語，足見97年11月7日案發時，被告已經居住在新北市○○區○○路之媽媽家，並非居於新北市土城區，被告前揭所辯顯與證人余基火之證詞大相齟齬，益徵被告前揭所辯委不足採。
3、被告於案發當時既非居住在新北市土城區，是被告當時出現在新北市土城區即係基於其他原因，況前揭鐘錶店被偷竊後，竊嫌為掩人耳目，還將鐵門拉下距離地面10公分左右，衡情，被告不可能看到前揭鐘錶店門為半開之情況，且引起其好奇心而進入前揭鐘錶店。況縱認有某不知名之人拉起前揭鐘錶店之鐵門，讓被告發現前揭鐘錶店門半開為真，然被告既係基於好心要提醒住戶而在深夜進入前揭鐘錶店，其豈會在喊「老板在嗎？」一聲後，無人回應即離開？其理當以其他方式呼叫住戶，或係報警處理，始能達到其目的，益足徵被告所辯不足採信，是故本院基於前揭客觀事證，本於推理之作用認被告即為本竊盜案之行為人，其於竊取前揭物品後，於離去時因不慎而遺落扣案之手套1支等情無訛。
（四）綜上，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。另原審依被告之聲請，將被告送請法務部調查局測謊，經該局函覆略以：「余旻晃經測試所得生理反應圖形中『膚電反應』曲線平滯異常，無法研判是否說謊。」等情，亦有該局103年1月7日函文附卷可稽。從而，本院無法以測謊之結果做為有利或不利於被告之認定，附此敘明。
三、論罪：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於100年1月28日施行；修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」，修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，經比較新舊法之規定，新法除增加得併科罰金之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，是比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對被告較為有利，從而，揆諸前開刑法第2條第1項前段規定及說明，本件自應適用被告行為時即100年1月26日修正前之規定，核先敘明。
（二）查證人陳儒明係於97年11月7日上午5、6時許，接到住在上址內之家人的電話通知，得知鐘錶店遭竊一節，業經證人陳儒明證述在卷，而證人即警員 鄭明志 是證稱：其是於97年11月7日上午5時許，接到勤務中心的電話告知「陳儒明鐘錶店」遭竊等語，另被告在警詢供稱：其是於97年11月7日凌晨3時30分經過「陳儒明鐘錶店」，發現鐵門被敲開，其就走進去看有沒有人等語，故本院依上開被告或證人的供詞，認定本案被告行竊時間是發生在97年11月7日凌晨3時30分許至5時許之間之某時點。被告之前揭行為時間係「夜間」，亦有卷附交通部中央氣象局函文可稽，而「陳儒明鐘錶店」1樓住有陳劉好，1樓有內梯通到2樓，2樓住有陳儒政與林夏如，足見「陳儒明鐘錶店」具有住宅之性質，已如前述，是核被告所為係犯修正前刑法第321條第1項第1款之於夜間侵入住宅竊盜罪。起訴書雖認被告係犯修正前刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪云云，然被告僅係將「陳儒明鐘錶店」之鐵門鐵片弄彎，陳儒明已自行將被弄彎之鐵片回復原狀，其未因此請工人修繕鐵門等情，業經證人陳儒明到庭證述明確，是本院認定被告並未毀壞門扇，故被告之行為自不該當於修正前刑法第321條第1項第2款之加重事由，附此敘明。又此等事由係屬被告所犯竊盜罪之加重條件增加或變更，無變更起訴法條之必要，併此敘明。
（三）又被告前於94年、95年間因竊盜、施用毒品案件，經臺灣新北地方法院分別判處有期徒刑1年2月、6月、4月、6月確定，嗣經臺灣新北地方法院裁定減刑為有期徒刑7月、3月、2月、3月，前開第1、2罪定應執行有期徒刑9月確定，第3、4罪定應執行有期徒刑4月確定，上開罪刑接續執行，於96年11月30日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）扣案手套1支，係被告所有之物，業經被告供述明確。而該扣案手套1支，係被告於犯本罪時所使用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
四、原審以被告之罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第321條第1項第1款、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告正值壯年，卻不思自食其力，以夜間侵入住宅之方式，竊取他人財物，致被害人所損財物價值約12萬元，足見被告惡行非輕，被告顯乏尊重他人權益及遵守法紀等觀念；又被告之前亦已有相類似之竊取他人財物之犯行，並經執行完畢，有原審94年度易字第1143號判決與本院被告前案紀錄表在卷足憑，足見被告於刑之執行完畢後未有何悔改之意，不宜輕縱；且兼衡被害人並未領回所失竊財物等一切情狀，量處被告有期徒刑9月，扣案手套1隻沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦尚妥適。被告不服原判決提起上訴略以：其未為本件竊盜云云，然本院業已詳列事證及說明理由認定如前，被告仍持前詞反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中華民國104年1月29日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官劉秉鑫法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國104年1月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(94.02.02)第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。