裁判字號：最高法院92年台上字第6249號刑事判決
裁判日期：民國92年11月12日
裁判案由：違反水利法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六二四九號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 許清連 律師
林鴻駿 律師右上訴人等因違反水利法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年三月三十日第二審判決（九十年度上訴字第四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二四、四二四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○、乙○○等以成年人連續與未滿十八歲之人結夥三人以上竊盜罪，判處甲○○(累犯）有期徒刑貳年；乙○○有期徒刑捌月。係依憑上訴人乙○○之自白，上訴人甲○○供認於被查獲當天即民國八十八年六月十四日曾盜採二十三車砂石之犯行不諱，證人即共犯李○○之證詞(供述確自八十八年六月十一日起參與擔任挖土機司機採取砂石及犯本罪時尚未滿十八歲等情），卷附經濟部水利處第七河川局（前台灣省第七河川局）會同上訴人乙○○丈量上訴人等盜採砂石之坑洞，計長約八十公尺、寬約二十五公尺、深約二‧五公尺之現場取締紀錄、會勘紀錄、現場圖、偵查報告、現場照片十四幀、行動電話通聯紀錄、經濟部水利處第七河川局八十九年八月二十八日八九水利七管字第○○○○○○○○○○號函(說明上訴人等盜採之地點為河川行水區域內，且已全面公告禁採砂石，而遭盜採砂石所遺留之深坑恐於洪水危害時產生採砂坑位移而致生不可預期之危險），扣案MOTOROLA牌黑金剛型行動電話一支、編號0000000000號無線電一支，三菱牌一八○型挖土機一部等證據資料，而為論斷，已詳敍其所憑證據及認定之理由。而以上訴人等否認犯罪及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已敘明依調查所得之證據，認定上訴人等有竊盜犯行及盜取五千立方公尺砂石之理由，再依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人等及證人李○儒間有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，顯已明白認定。上訴意旨主張上訴人等盜採砂石所用之挖土機，每次僅能挖取二分之一立方公尺之砂石，原判決認定彼等盜取砂石五千立方公尺，顯與事實不合，有違證據法則，另上訴人乙○○僅受僱把風，與甲○○及少年李○儒間均無共同正犯關係云云，係就原審取捨證據之職權行使，專憑己見，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。（二）按刑法上之連續犯，係指一次即可成罪之行為，以概括之犯意反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名而言。本件上訴人等每次盜採砂石之數量不論多少，既可獨立構成犯罪，且其等於白天收工休息而間斷可分，原判決論上訴人等為連續犯，並無判決適用法則不當之違誤情形。再九十二年二月六日修正公布前之水利法第九十二條之一第一項（現已刪除）移列同法第九十四條之一係侵害社會法益之罪，而竊盜罪係侵害個人財產法益之罪，故以一個擅採砂石之行為，致生公共危險，亦同時觸犯竊盜罪，既同時侵害二個法益，原判決以想像競合犯論處，並無違誤。上訴論旨，妄加指摘，原判決未依接續犯，論以一罪，且認前開二罪有想像競合犯關係，均有判決適用法則不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件係以上訴不合法而從程序上予以駁回，上訴人乙○○請求宣告緩刑，無從審酌，附予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月十九日
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