臺灣高等法院95年度上訴字第3272號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3272號刑事判決

裁判日期：民國95年11月09日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3272號上訴人即被告乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第208號，中華民國95年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第12156號、95年度偵字第588號）及移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第21648號、臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第392號、臺灣 臺南 地方法院檢察署95年度營偵字第263號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑貳年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。
事實
一、乙○○前曾因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）89年3月8日以88年度易字第2285號判決判處有期徒刑5月確定，於92年4月12日執行完畢。復因犯贓物案，由臺灣臺北地方法院於89年6月5日以89年北簡字第978號判決處罰金2,000元，嗣經易服勞役，於92年4月19日執行完畢。再因犯妨害自由罪，經本院於92年5月24日以92年上易字第823號判決判處有期徒刑6月確定，於93年4月21日執行完畢。又因犯偽造有價證券等案，經臺灣臺北地方法院於92年12月20日以92年度訴字第1920號判決處有期徒刑5月確定，而於93年3月29日易科罰金執行完畢。又因犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於93年3月31日以93年度中簡字第721號判決處拘役50日確定，於93年6月4日易科罰金執行完畢。另又連續於94年2月28日在臺北縣中和市○○路○段○○○號地下1樓「大潤發流通事業股份有限公司」、於94年2月28日在新竹市○○街○○號大潤發公司新竹店、於94年3月6日在彰化縣彰化市○○路○段○○○號家福股份有限公司彰化分公司之家樂福賣場、於94年3月11日在嘉義市○○路○段○○○號家福公司嘉義分公司家樂福賣場、於94年3月19日在臺北縣中和市○○路○段○○○號地下1樓，五次均以先購賣貨物，再將其以不詳方式取得之偽造商品電腦條碼，黏貼覆蓋於其中部分商品電腦條碼上，連同其他商品，攜往櫃檯結帳，同時行使上開偽造之商品電腦條，以此方式施用詐術詐取財物，而犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，經臺灣嘉義地方法院於94年8月9日以94年易字第111號判決判處有期徒刑1年6月（嗣再經臺灣高等法院臺南分院於94年12月1日以94年上訴第921號判決改判，仍判處有期徒刑1年6月；再經最高法院於95年4月13日以95年台上字第1899號判決上訴駁回確定），尚未執行。
二、乙○○有犯罪之習慣，並意圖為自己不法之所有，以犯竊盜罪恃以維生，以之為常業之犯意，為下列常業竊盜行為：
㈠於94年10月26日上午11時18分許，在臺北市○○區○○路1
段128號3樓大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）之「大潤發賣場一館」內，竊取「純麥蘇格蘭威士忌」洋酒48瓶（價值新台幣53,712元，以下價格均為新臺幣），得手後，藏置於手推車上之超大彩虹抽屜整理箱內；嗣於同日中午12時30分許，經過收銀檯僅將該整理箱結帳，欲離去之際，為該賣場安管課人員 郭世杰 當場發現報警查獲。
㈡於94年11月8日下午4時50分許，在臺北市○○區○○○路
○○○號2樓家福股份有限公司臺北大直分公司賣場內（下稱家樂福大直分店），拿取黑色塑膠置物箱3個後，再將約翰走路黑牌洋酒計14組共84瓶（價值35,406元），分別裝入其中2個黑色塑膠置物箱內而竊取之，得手後將上開置物箱堆放在手推車內。嗣乙○○於通過收銀櫃臺時，僅將其中空置物箱1個放於收銀台前供結帳人員結帳，其餘內藏洋酒之置物箱則仍放置在推車內，惟乙○○之行為已為家樂福大直分店賣場人員所發覺，並經家樂福大直分店安全課課長 侯胡銘 於收銀櫃臺前攔阻，而報警查獲。
㈢94年11月12日中午12時59分許，與姓名年籍不詳綽號「 老仔
」之成年男子，基於竊盜之犯意聯絡，共同前往臺北市○○區○○○路○○號家福股份有限公司天母分公司內，由乙○○徒手竊取大閘蟹3包（共26隻）、澳洲沙朗牛排5盒（價值約5,893元），得手後，放置於手推車上，再由綽號「老仔」將之藏放於手推車上之佐藤牌抽屜箱內，嗣於同日下午1時50分許，乙○○經過收銀檯僅將恰好綜合香香豆1包、原味葡萄餅乾1包及佐藤整理箱結帳，欲離去之際，為該賣場警衛人員 吳國長 當場發現並報警查獲。
㈣94年12月23日下午4時許，前往臺北縣中和市○○路○段○○○
號好市多股份有限公司賣場（下稱好市多大賣場）內，○○○區○○道，將自服飾區取得之ADIDAS廠牌之男用戴帽夾克之吊牌扯下後，先脫去自己身上原穿外套，將上開男用戴帽夾克（價值1,699元）穿上後，再套上原有外套，得手後直接走出賣場，經店員 吳美玉 發現攔阻並報警查獲。
㈤於95年2月6日下午4時30分許，至台南縣新營市○○路○○○號
家福股份有限公司新營分公司賣場（下稱家樂福新營分店），先於家電區購買二台烘碗機並結帳後，推至家具區將烘碗機取出，置於賣場之衣櫥內，即持該二只空紙箱至菸酒販賣區，趁大賣場工作人員疏於注意之際，竊取百樂門淡菸23條、濃菸28條、大衛杜夫淡菸25條、超淡菸18條、卡迪亞牌香菸6條，合計香菸100條（價值55,478元），得手後由該名男子裝入前揭二只紙箱內並封箱後，交由乙○○由大賣場一樓收銀出口離開賣場，然乙○○於出口前因見有招待人員拆封檢查，乃轉往地下一樓未購物出口，復因有安全人員攔阻，乙○○隨即將推車推向賣場內並空手欲行離去時，為安全課課長甲○○發覺報警查獲。
三、案經大潤發公司訴由臺北市政府警察局內湖分局及臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及家福股份有限公司臺北大直分公司訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、好市多股份有限公司訴由臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官、家福股份有限公司新營分公司訴由臺南縣政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
查，證人郭世杰、吳國長警詢中之供證，雖屬被告以外之人
於審判外之言詞陳述，贓物認領保管收據、翻拍現場照片、購物發票，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但證人 吳國良 、郭世杰等所為之上開警詢筆錄內容，及卷附贓物認領保管收據、翻拍現場照片、購物發票，經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院審理中之自白
，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事；均合先敘明。
貳、實體認定部分：訊據被告乙○○在本院審理中坦承有為犯罪事實欄所載之
㈠、㈢、㈣之竊盜犯行，但否認有犯罪事實欄所載之㈡、㈤之犯行，辯稱：94年11月8日在臺北市○○區○○○路○○○號2樓家福股份有限公司臺北大直分公司賣場部分，不是我故意竊取，我要結帳的時候，安全課長已經站在那邊了，我剛要結帳，把酒擺上收銀台，他就叫他們小姐不要讓我結帳，說我偷他們的酒；95年2月6日再台南縣新營市○○路○○○號家福股份有限公司新營分公司賣場部分，這一件真的不是我做的，可以調監視錄影帶，當天我是一個人去，我也沒有到他們的家電區去過，而且如果烘碗機是我購買的話，為何警察都沒有把烘碗機和發票還給我云云。經查：
㈠犯罪事實欄所載之㈠、㈢、㈣之竊盜犯行，業據被告在
本院審理中自白不諱，核與證人郭世杰（大潤發賣場安管課人員）、吳國長（家樂福天母店警衛人員）分別於警詢中分別指訴被告行竊情事及遭竊物品價格（見94偵11379第27頁、第28頁，94年偵字第12156號卷第22頁），及證人吳美玉於警詢、檢察官偵查及原法院審理中指證被告行竊情事及遭竊物品價格之情節相符（見偵字第392號卷第11頁、第47頁至第48頁、原審卷第66頁至第67頁）。並有贓物認領保管單3紙、現場照片、監視錄影帶翻拍照片16張及結帳發票2紙在卷可資佐證（見94年偵字第11379號卷第18頁、第34頁、第36至第38頁，94年偵字第12156號卷第32頁至第42頁、44頁，偵字第392號卷第17頁）。堪認被告自白與事實相符，可以採信；此部分犯罪事實已可認定。
㈡犯罪事實欄所載之㈡之竊盜犯行，業據被告於警詢中已
供承：我於94年11月8日下午16時左右至家樂福大直店2樓購買洋酒一批、和置物箱三個和家用品，因數量很多...我於是將洋酒（14組六瓶裝共84瓶）裝入其中兩個置物箱內云云（見偵字第21648號卷第8頁）。在檢察官偵查中又供稱（問：為何一次購買84瓶約翰走路洋酒？）因為目前他在特價，一組六瓶兩千多。我是買來要自己喝還有我弟弟可以喝，當天我是一個人去賣場；14組共需35406元，我當天現金有一萬多元（當庭點身上現金13600元），但我身上還有一張台銀提款卡，但裡面餘額有多少錢我不清楚等語（見偵字第21648號卷第48頁）；並有被告對證據能力不爭執之贓物認領保管單，及被告購買空塑膠箱，其中一只未拆封（外面仍有封裝之塑膠袋）放在結帳櫃檯上，另兩只則已拆去外封塑膠袋放在旁邊自己之手推車內，經打開發見其內裝有上揭洋酒之現場照片5幀附卷可稽（見偵字第21648號卷第25頁，第28頁至第30頁）。被告雖以前詞置辯。然再查：
⒈被告當場遭逮捕經警詢後，移送至臺灣臺北地方法院檢
察署接受內勤檢察官訊問時，身上僅攜帶現金13,600元，所持之提款卡餘額僅有378元，分經內勤檢察官當場清點並查詢餘額無誤，有自動櫃員機交易明細表在卷可憑（見偵字第21648號卷第46頁、第48頁、第49頁）；嗣在原審又供陳：伊未申請使用信用卡云云（見原審卷第33頁）。以被告可得支付所購買物品之金錢僅有現款13,978元觀之；姑且不論三個置物箱之售價為何，上開洋酒總價即已高達35,406元，遠超過被告身上所攜帶及可能支付之金錢總額；而被告既知悉每組洋酒之價格，也瞭解自己拿取之數量，顯見被告於結帳前已可注意到購物金額，竟仍拿取自己無力支付之商品並前往結帳，又故意將之放在旁邊自己之手推車內，被告有藉隱藏洋酒之手段以逃避付款之意圖，已可得見。
⒉依卷附查獲現場照片（見偵字第21648號卷第28頁至第
30頁）所示，上開洋酒係以每6瓶為一組，並以壓克力提盒包裝。而以組裝方式販售之商品，不可拆裝分售，此為一般消費大眾週知之情，再目前大賣場之結帳方式，均需由收銀員將價格條碼刷過讀碼機顯示品名及金額結帳，否則就由收銀員用手輸入條碼編號以結帳，故商品包裝上之價格條碼為結帳時之重要憑據。然被告除將其中一組洋酒予以拆裝之外，更將其中1瓶洋酒瓶身自外包裝紙盒中取出，上有價格條碼之外包裝紙盒則不知丟棄何處。再洋酒質量沈重，置物箱內如藏放洋酒等重物，其於結帳櫃臺之輸送帶上前進速度必與空箱有異，且結帳人員於結帳完畢將物品交付與購買人時，可也明確察覺內有他物等情，被告將空置物箱放在結帳櫃臺上以供結帳，但藏放有洋酒之置物箱則放置在手推車上，而未一併放在結帳櫃臺之輸送帶上，更足徵被告應係特意隱匿未結，以遂行其竊盜之不法所有意圖無誤。⒊被告於結帳前既已可注意到購物須支付之金額遠超過自
己本身之支付能力，竟仍拿取自己無力支付之商品並前往結帳，被告有逃免應付款項之意圖，至為灼然。⒋綜上所述，被告此部分所為辯解，顯係臨訟卸責之詞，此部分犯行，事證明確，堪以認定。
㈢犯罪事實欄所載之㈤之竊盜犯行，業據證人即家樂福新
營店安全課課長甲○○於原法院審理中具結供稱：當天我在賣場家具區的衣櫥內，發現二台沒有紙箱包裝的烘碗機，但是烘碗機不應該在那邊出現，因為如果是客人不要的，也應該有紙箱包裝，我的直覺反應就是竊盜犯進來，所以交代賣場招待及收銀人員，將已結完帳商品拆箱檢查，我就開始在賣場內巡邏，看有無客人推車上有放那二台烘碗機的紙箱，後來我就在賣場一樓發現被告推著載著紙箱的車準備走出賣場，但因為發現招待人員準備要拆箱檢查，被告就沒有推出去，反而掉頭往地下一樓走，準備要從未購物出口出去，看到我們安全人員在那邊，我們就準備逮捕他時，他就動作很快把推車往賣場裡推，然後雙手空空從未購物出口走出來；（檢察官問：有無在被告身上查到結完帳的烘碗機發票？）我們是在紙箱上找到的；（檢察官聲請提示新營分局卷第9頁，問所指發票是否是這張？）是的；因為我們有些店有發生過這些事，所以之後會互相通報，會將錄影帶調出來，翻拍出可疑人士照片，如果這些人有進來我們就會特別注意等語（見原審院卷第62頁至第63頁）。並有贓物認領保管單及現場照片4張附卷足據（見新營分局警卷第10頁至第11頁、第13頁）。被告雖以前詞置辯。然再查：
⒈被告於警詢時即供陳：我在新營市家樂福一樓家電區購
買兩台烘碗機，購買完前往家電區收銀櫃檯結帳，結完帳前往同一樓層傢俱區，將我結帳完兩台烘碗機拆開，在兩台烘碗機丟棄於傢俱區塑膠衣櫥內，將兩台烘碗機放置在塑膠衣櫥內並以衣櫥幕廉覆蓋，再將兩個空的烘碗機空紙盒以推車推往樓下賣場，推至菸酒區的香菸販賣架，將香菸架上得香菸放置於在我事先準備的兩紙盒內，將兩個裝好香菸的箱子盒翻轉正面朝上，將開封紙盒封口朝下放置，我就將兩個裝滿香菸盒子連同推車放置在同一樓層的衛生紙區，放置後我兩手空空從收銀櫃台離去，出了收銀台後我即被現場家樂福安管人員攔下；...烘碗機結帳完帳務人員將開立發票黏貼於烘碗機紙盒上，並在紙盒上及發票上蓋上店章作為標識；...（問：你將香菸放置烘碗機紙盒內並且將紙盒翻轉眾面朝上且貼有發票，從收銀台出去收銀人員會要求你再次結帳嗎？）正常收銀人員不會要求再次結帳，收銀人員會開箱檢查；...我並沒有如家樂福保全人員所說推裝滿香菸紙箱從出入口離去的舉動；...因為之前我有前往家樂福偷東西的紀錄，不滿家樂福要對過去家樂福所遭竊東西要算在我頭上，所以故意要整家樂福云云；對香菸100條總價值55,478元，亦不否認（見新營分局警詢卷第6頁、第7頁）。在檢察官偵查時又供稱：（問：
如何竊取？）我就先購買兩箱烘碗機，再把紙箱打開，將烘碗機拿出來，再用空紙箱裝竊取的香菸一百條：（問：如何被發現？）我把香菸放在旁邊，然後兩手空空的走出去，就被家樂福裡面的人捉住了；（問：本次是故意要竊盜？）不是，我只是要整他們；（問：就本案竊盜，是否認罪？）我不是要竊盜，我是故意要整他們等語（見營偵字第263號卷第23頁）。在95年2月6日由臺灣臺南地方法院法官為羈押訊問時又供陳：（問：是否於95年2月6日竊取100條香煙被查獲，有何意見？）我承這是錯的，請再給我一次機會等語（見95聲羈字第89號卷第5頁）。觀諸其上揭供詞，均坦承有此部分行為；而僅辯稱：是為報復家樂福，並沒有竊盜犯意云云。
⒉被告在原審另雖指稱：發票係屬被害人偽造云云；而卷
附發票影本雖有繕打「家樂福大賣場」等文字，然確實未有任何家樂福大賣場之戳章印文，亦有被告所提出之發票影本一紙附卷可查（見新營分局警詢卷第9頁）。
然此據證人甲○○陳稱：在家電部門所購買的家電商品，倘超過5,000元，會在發票和包裝上加蓋騎縫章，當通過收銀櫃臺時，再由稽核人員核對過所購買商品無誤後才會加蓋稽核章；本件烘碗機因為根本未通過結帳櫃臺，所以不會有稽核章等語（見原審卷第63頁）。核與被告所供：烘碗機結帳完帳務人員將開立發票黏貼於烘碗機紙盒上，並在紙盒上及發票上蓋上店章作為標識；...（問：你將香菸放置烘碗機紙盒內並且將紙盒翻轉眾面朝上且貼有發票，從收銀台出去收銀人員會要求你再次結帳嗎？）正常收銀人員不會要求再次結帳，收銀人員會開箱檢查云云相符（見新營分局警詢卷第7頁）。參以，卷附票影本一紙（見新營分局警詢卷第9頁），係被告自己所提出，並在簽署名字為憑，於本院審理中又對該證物表示「沒有意見」，有如前述；則其所指「發票係屬被害人偽造」之說，自屬無稽。
⒊前開證人甲○○於原法院審理中具結供證，應可採信。
被告嗣後翻異前詞，或辯稱：並沒有竊盜犯意云云；或辯稱：並未購買烘碗機等語，均不足取。
⒋被告將竊得之香煙放入貼有已結帳發票之烘碗機紙箱內
，造成香煙已在賣場內結帳之錯誤印象，避免旁人起疑，其竊盜行為顯已得手，將竊得物置於自己實力支配之下；又被告更於兩度遇有賣場招待人員及安全人員欲檢查箱內所裝物品時，即改往其他出口離開，則其有不法所有之意圖，甚為明確。
⒌綜上所述，被告此部分所為辯解，亦顯係臨訟卸責之詞，此部分犯行，事證明確，堪以認定。
⒍因本案發生迄今已有8月以上，已逾一般監控錄影帶保
存期限，且依上開證人甲○○具結所為供證，及被告不爭執之現場照片，已足認定被告此部分之犯行，故本院認無調取現場監控錄影帶之必要，附此敘明。
㈣關於95年2月6日至台南縣新營市○○路○○○號家福股份有限
公司新營分公司賣場竊盜之行為，依被告之上揭供述，在警詢及檢察官偵查中被告雖坦承有有竊取香煙，但未曾提及有與所謂「一名不詳年籍之成年男子」共同竊盜，至法院審理中則否行有此部分之犯行。至於，證人甲○○在原法院審理中雖曾供證：香煙不是被告搬的，是一個比較矮的人搬的，被告動作就是負責接手云云（見原審卷第63頁）；然所供核與渠在警詢陳稱：就只有該竊嫌一人等語（見新營分局警詢卷第2頁），並不一致；證人甲○○此部分之供述，自屬有瑕疵。遍閱全卷，又查無其他相關資料足認有此所謂「一名不詳年籍之成年男子」參與竊盜，此部分之竊盜犯行自應認被告一人所為。原審判決認定此部分犯行，係被告與「一名不詳年籍之成年男子」共同所為，尚有未洽。
參、論罪法條：㈠按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院著有85年台上字第510號判例參照）。本案被告雖曾辯稱以賣天珠為業云云。然查：⑴被告自94年10月26日起至95年2月6日止，短短未及四個月之期間內，即行竊高達五次，顯見其有行竊之慣常性；⑵被告前四次犯罪得手後均隨即被發現報警逮捕，然經移送由檢察官訊問交保後，亦均隨即再犯案，顯見其竊盜犯罪決意之堅定；⑶被告數次行竊均選擇生意繁忙之超級市場，利用隱藏行竊物品之手段，冀圖乘超級市場管理疏失之機會得手，顯見其行竊出自事前週密之計劃；⑷被告竊取之物品，多係單價數百元至上千元價位之商品，在社會一般生活習慣上又不失其流通性，顯然意在變價脫手；⑸被告之竊行，除於94年12月23日在臺北縣中和市○○路○段○○○號好市多股份有限公司賣場，竊取男用戴帽夾克價值1,699元外，於94年11月12日在臺北市○○區○○○路○○號家福股份有限公司天母分公司，竊取之大閘蟹、澳洲沙朗牛排價值高達5,893元；另外於94年10月26日在臺北市○○區○○路1段128號3樓大潤發流通事業股份有限公司、94年11月8日在臺北市○○區○○○路○○○號2樓家福股份有限公司臺北大直分公司賣場、於95年2月6日在台南縣新營市○○路○○○號家福股份有限公司新營分公司賣場，先後竊取洋酒更高達53,712元、35,406元、55,478元，幾乎相當於一位資深職員一個月之薪資，該等酒類數量之大又顯非供自己個人使用，基此得見被告係靠竊取財物維生，賴以為常業。核被告所為，係犯刑法第322條之常業竊盜罪，公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告係犯同法第320條第1項之竊盜罪，尚有未洽，惟因2罪基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡次查關於94年11月12日至臺北市○○區○○○路○○號家福股
份有限公司天母分公司竊盜犯行部分（犯罪事實欄㈢），被告與姓名年籍不詳綽號「老仔」之成年男子，雖有犯意聯絡，及行為之分擔，皆為正犯。惟按刑法第322條之常業竊盜罪，相較於刑法第320條之普通竊盜罪或第321條之加重竊盜罪，二者罪質本屬相同，僅前者係以行為人有以犯常業竊盜罪為業，即恃之以為生，致適用法條有所不同，故常業竊盜罪之共同正犯，必須行為人均有以犯常業竊盜罪為業，即恃之以為生之情形，始克構成，若無恃以為生之普通竊盜犯或加重竊盜犯，與常業竊盜犯共同犯竊盜罪者，其無恃以為生之普通竊盜或加重竊盜犯，僅能論以普通竊盜或加重竊盜罪，不能以常業竊盜罪之共同正犯論處，查被告就犯罪事實欄㈢之犯行，雖係與綽號「老仔」共同為之，然尚無其他積極證據足認「老仔」綽號之成年男子人係以竊盜犯行為生活之職業，並恃之以為生，揆諸前開說明，自無從就常業竊盜罪之罪名，與綽號「老仔」之成年男子以共同正犯論處。㈢再查，被告行為後，刑法常業犯之規定，業於94年1月7日修
正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除常業犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。又刑法普通竊盜罪之最高本刑為五年有期徒刑，被告犯五次竊盜罪，若以數罪併罰，其最高本刑總計達20年以上有期徒刑，遠超過常業竊盜罪之最高本刑；依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以竊盜常業犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法。
㈣公訴人雖僅就犯罪事實欄之㈠、㈢所示被告竊盜犯行部分
起訴，然上揭犯罪事實欄之㈡、㈣、㈤所示被告竊盜犯行，業經公訴人移送原法院併案審理，且該等犯行核與起訴書所載犯行，同屬被告所犯常業竊盜之一部，為事實上之一罪，已如前述，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。
㈤被告曾因犯妨害自由罪，經本院於92年5月24日以92年上易
字第823號判決判處有期徒刑6月確定，於93年4月21日執行完畢；又因犯偽造有價證券等案，經臺灣臺北地方法院於92年12月20日以92年度訴字第1920號判決處有期徒刑5月確定，而於93年3月29日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷供參；被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
㈥另按連續犯與有犯罪習慣不同，前者以基於一個概括之犯意
，連續犯同一之罪名為必要，後者係指對於犯罪已為日常之慣性行為，而所犯之罪名為何，則非所問（最高法院91年台上字第1043號判決意旨參照）。查，被告前曾因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院於89年3月8日以88年度易字第2285號判決判處有期徒刑5月確定，於92年4月12日執行完畢。復因犯贓物案，由臺灣臺北地方法院於89年6月5日以89年北簡字第978號判決處罰金2,000元，嗣經易服勞役，於92年4月19日執行完畢。再因犯妨害自由罪，經本院於92年5月24日以92年上易字第823號判決判處有期徒刑6月確定，於93年4月21日執行完畢。又因犯偽造有價證券等案，經臺灣臺北地方法院於92年12月20日以92年度訴字第1920號判決處有期徒刑5月確定，而於93年3月29日易科罰金執行完畢。又因犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於93年3月31日以93年度中簡字第721號判決處拘役50日確定，於93年6月4日易科罰金執行完畢。另又連續於94年2月28日在臺北縣中和市○○路○段○○○號地下1樓「大潤發流通事業股份有限公司」、於94年2月28日在新竹市○○街○○號大潤發公司新竹店、於94年3月6日在彰化縣彰化市○○路○段○○○號家福股份有限公司彰化分公司之家樂福賣場、於94年3月11日在嘉義市○○路○段○○○號家福公司嘉義分公司家樂福賣場、於94年3月19日在臺北縣中和市○○路○段○○○號地下1樓，五次均以先購賣貨物，再將其以不詳方式取得之偽造商品電腦條碼，黏貼覆蓋於其中部分商品電腦條碼上，連同其他商品，攜往櫃檯結帳，同時行使上開偽造之商品電腦條，以此方式施用詐術詐取財，而犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，經臺灣嘉義地方法院於94年8月9日以94年易字第111號判決判處有期徒刑1年6月（嗣再經臺灣高等法院臺南分院於94年12月1日以94年上訴第921號判決改判，仍判處有期徒刑1年6月；再經最高法院於95年4月13日以95年台上字第1899號判決上訴駁回確定），尚未執行；有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院臺南分院94年上訴第921號判決在卷可稽。以被告有上揭多達5次觸犯刑法經論罪科刑確定並經執行完畢之前案；其經徒刑執行完畢未滿一年，又自94年2月28日起未及2個月之期間內，連續犯5次行使偽造私文書（詐欺取財）罪，再自94年10月26日起未及4個月之期間犯本案5次竊盜罪，顯見其缺乏靠一己勞力獲得財物之工作觀念，已有犯罪之習慣。
肆、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，關於95年2月6日至台南縣新營市○○路○○○號家福股份有限公司新營分公司賣場竊盜之犯行，係被告單獨一人所為，已如前述；原審判決認此部分犯行，係被告與「一名不詳年籍之成年男子」共同所為，尚有未洽。被告之上訴意旨，否認有上揭犯罪事實欄之㈡、㈤所示竊盜犯行，雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將判決撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思以正當方法賺取財物，竟以竊盜為業，危害社會治安甚鉅；其係國中畢業，足認智識程度非高；於短短4月內已有5次之竊盜犯行，所竊得之財物總值非低，且犯罪後雖坦承部分犯行，但就其餘犯行仍飾詞卸責，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告有犯罪之習慣，有如前述，則非予加強他律矯治自不足以矯正其惡性，本院因認應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，施以特別教化，使其養成勤勞之習慣，改正不勞而獲之心態，避免再犯，爰併依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第1款之規定，諭知被告應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年，以收矯治之效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第322條、第47條，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第1款、第4條、第5條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國95年11月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第322條
(常業竊盜)以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。