裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第2566號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決94年度訴字第2566號公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人朱元宏律師被告乙○○即賴 君彥 選任辯護人 王文聖 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18959號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案如附表一編號肆、附表二編號壹、貳、參、肆、伍所示之第三級毒品愷他命及其上之包裝袋或罐子（不包括附表二編號壹其上之包裝袋）暨如附表一編號伍至捌所示之物，均沒收。因販賣第三級毒品所得合計新臺幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續持有第二級毒品，處有期徒刑玖月。扣案如附表一編號壹、貳、參所示之大麻、MDMA及MDA，均沒收銷燬。應執行有期徒刑 陸年 ，扣案如附表一編號肆、附表二編號壹、貳、參、肆、伍所示之第三級毒品愷他命及其上之包裝袋或罐子（不包括附表二編號壹其上之包裝袋）暨如附表一編號伍至捌所示之物，均沒收；如附表一編號壹、貳、參所示之大麻、MDMA及MDA，均沒收銷燬。因販賣第三級毒品所得合計新臺幣柒仟伍佰沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同持有第二級毒品，處有期徒刑柒月。扣案附表一編號壹所示之大麻壹包（驗餘淨重壹點參貳公克）沒收燬銷；被訴販賣第三級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、丁○○明知愷他命（Ketamine即俗稱之Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，自民國（下同）92年9月間起，至同年11月12日止，以每1公克新台幣（下同）500元之代價，向綽號「陳兄」之成年男子購入第三級毒品愷他命，以1公克滲入1公克治痛丹等物之比例加以混合稀釋後，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，在其位於臺中市○區○○路○○號3樓之1之租住處，於上開期間，以混合後之愷他命每1公克500元之代價，販賣第三級毒品愷他命予乙○○多次，計3包（淨重合計約5公克），販賣毒品所得2千5百元，獲利1千2百50元、販賣予黃 俊明 約3、4次共10公克，販賣毒品所得5千元，獲利2千5百元。
二、丁○○明知ＭＤＭＡ、ＭＤＡ（即俗稱之搖頭丸）、大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟另基於持有第二級毒品之概括犯意，先於92年10月間，在丁○○上開租住處，與 黃俊明 （已死亡，業經檢察官為不起訴處分）基於犯意聯絡，共同持有如附表一編號2所示之第二級毒品ＭＤＭＡ76顆（驗餘淨重19.4244公克）及如附表一編號3所示之第二級毒品ＭＤＡ1顆（驗餘淨重0.1332公克）；後於92年11月11日夜間，在丁○○上開租住處，與乙○○基於犯意聯絡，共同持有如附表一編號1所示之第二級毒品大麻1包（驗餘淨重1.32公克)。
三、嗣於92年11月12日23時30分許，為檢察官指揮警察，在丁○○上開租住處查獲，而於丁○○之房間內扣得如附表一所示之第二級毒品大麻、MDMA、MDA等物、第三級毒品愷他命及其所有供販賣第三級毒品所用之分裝袋、電子秤、分裝管及帳冊等物、在乙○○與黃俊明共用之房間內扣得販賣予乙○○之如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命3包及丁○○所有之如附表二編號2至5所示之第三級毒品愷他命等物。
四、案經雲林縣警察局移請臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丁○○、乙○○有罪部分
一、訊據被告丁○○、乙○○就上開持有第二級毒品之犯罪事實，均坦承不諱；被告丁○○並矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊所持有之第三級毒品愷他命均係供自己吸食，伊並無加以販賣之情事，伊之所以在警詢與偵查時會承認販賣第三級毒品愷他命，全係因為當時被抓到警察局時，警察告訴伊可以轉為污點證人，只要配合警方辦案，坦承有販賣第三級毒品愷他命之事實，保證伊沒有事情，所以伊始配合製作不實筆錄，且在檢察官偵訊前，警察亦向伊告知在應訊時必須與先前之陳述相同，才不會得罪檢察官，才能轉為污點證人，才能保證伊沒事云云。辯護人之辯護意旨略以：本件警察之搜索行為，並未符合刑事訴訟法同意搜索之要件，程序上有嚴重疏失，違反程序正義，搜索程序既然違法，所扣押之證據自不能當作證據，自應排除其證據能力等語置辯；並聲請調閱錄影帶母帶並加以調查比對。經查：
（一）證據能力部分：
１、按同案被告對於其他同案被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其他同案被告對其仍享有詰問權。因此對其他同案被告案件之審判而言，未使該同案被告立於證人之地位而為陳述，逕以依同案被告身分所為之陳述採為不利於其他被告之證據，自屬剝奪被告之憲法上所保障之刑事被告詰問證人之權利。惟法院若已使該同案被告立於證人之地位接受其他同案被告之詰問，則因同案被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他同案被告亦經給予對該同案被告就此事項詰問之機會，此時法官亦能目睹該同案被告陳述之情形，則同案被告先前在司法警察詢問時、檢察官偵查中或在審判外向法官所為之陳述，與審判不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，參諸刑事訴訟法第159條之1、第159條之2及大法官會議釋字第582號解釋，並參考美國聯邦證據法第613條(b)但書及日本刑事訴訟法第321條第1項第2、3款之立法例，亦得為證據。本件被告丁○○、乙○○已於本院審理時，使其立於證人之地位具結陳述，並給予其解釋或否認之機會，且亦經給予被告之選任辯護人對證人乙○○、丁○○詰問之機會，則證人乙○○、丁○○先前以犯罪嫌疑人之身分，在司法警察詢問時、檢察官偵查中或在本件審判外向法官所為之陳述，與審判中不符時，因其先前之陳述距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，應與事實較為相合而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，揆諸上開說明，自得採為證據，並不侵害被告之對質詰問權，合先敘明。
２、復按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。查證人即與被告丁○○、乙○○同住在查獲地點公寓之黃俊明在警詢中所為之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，其於本院審理前即已死亡，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在卷足稽（見臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4770號偵查卷宗第31頁），則證人黃俊明於警詢時所為之上開供述雖符合刑事訴訟法第159條之3第1款所示「死亡」之要件，惟本院認為基於對質詰問權乃根源於憲法之刑事被告權利（大法官會議釋字第384號解釋可為參照），任何有礙被告行使前述權利之例外規定，在適用範圍上自應限縮，是以前述刑事訴訟法第159條之3第1款之適用範圍，即應由同條「經證明具有可信之特別情況」、「證明犯罪事實之存否所必要」兩項要件從嚴加以決定。而所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依據陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之動機而加以綜合決定。是證人黃俊明於本院審理前雖已死亡，而其於警詢時所為之供述，觀其內容，係屬證明本件犯罪事實存否所必要之證據，且基於前述說明，本院審酌證人黃俊明於警詢時所為之陳述，因該時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，表達較為明確，且證人黃俊明與被告丁○○、乙○○乃共同居住在查獲地點之公寓，具有一定之情誼，衡情其並無虛偽陳述，故意誇飾案發情節，設詞誣陷被告之動機，且黃俊明於檢察官偵查中證述：「（今日在刑警隊所言均實在？實在。）、（警察有否對你刑求逼供？沒有。）」等語（見同上偵查卷宗第12至13頁)，足證黃俊明係在自由意識下所做的筆錄，是證人黃俊明於警詢時陳述之信憑性應已獲得擔保，本院綜上跡證，認為證人黃俊明於警詢時所為之供述，仍具有可信之特別情況，而與刑事訴訟法第159條之3第1款所示要件相符，自得作為本件認定事實之憑據，次予敘明。
３、又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就(1)違背法定程序之程度；(2)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；(3)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；(4)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；(5)犯罪所生之危險或實害；(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；(7)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力；又犯罪嫌疑人「同意警方進入」，能否推定為「自願性同意搜索」？尚非全無疑義。（最高法院93年度臺上字第664號判決要旨參照）。本件被告丁○○、乙○○於檢察官偵查時固均供稱，於92年11月12日晚上11時40分左右，在臺中市○區○○路○○號3樓之1，警方查獲彼等持有毒品係經過同意搜索等語（見同上偵查卷宗第5及10頁)。然被告丁○○於本院審理時卻否認其有同意警方搜索（見本院94年10月27日審判筆錄第38頁），證人甲○○於本院審理時亦證稱，伊雖有讓警察進入丁○○所承租之前開房屋，卻沒有同意警察搜索（見同上審判筆錄第21至23頁）。經本院勘驗警察於搜索被告居所所拍攝之光碟片，發現證人甲○○於警方表示要搜索上開居所時，一直向警方表明要有搜索票（見本院94年12月5日勘驗筆錄第2頁），似僅同意警方進入而未明確表示同意警方搜索，被告丁○○、乙○○則認為光碟片似被剪接過，光碟片所載時間與事實不符（見同前勘驗筆錄第5頁）。由此觀之，警察所為之前開搜索是否適法妥當，非無疑問。惟本院審酌本件警察之搜索行為係在檢察官指揮辦案下，獲知有20萬顆搖頭丸進入臺灣，一旦流入市面，對於社會治安影響甚大，而被告等可能屬於可以接觸之人，在事先聲請搜索票需約2日時間之情況下，出於迫切所為之強制處分行為（見證人 吳金坤 於本院之證詞，詳本院94年10月27日審判筆錄第10至17頁），及警方確實於該址查獲第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ、大麻與第三級毒品愷他命，且數量不少，上開毒品具有成癮性、濫用性、及對社會危害性，毒品流通、濫用對於個人、社會、國家之禍害，暨衡量個人基本人權之保障及社會安全之維護，認為縱使警察之前揭搜索行為存有程序上之瑕疵，仍不應排除本件所扣得證據之證據能力，始符合審判之公平正義與國民之法律情感，是辯護人之辯護意旨認本件警察所扣證物無證據能力云云，並不足採；辯護人聲請調閱錄影帶母帶並加以調查比對，核無必要，併此指明。
（二）罪責認定部分：
１、被告丁○○、乙○○持有毒品部分被告丁○○與黃俊明共同持有第二級毒品MDMA、MDA部分，與被告丁○○、乙○○共同持有第二級毒品大麻部分，業據被告丁○○、乙○○二人於本院審理時，均坦承不諱，核與證人黃俊明在警詢、偵查時之證述及證人吳金坤與甲○○在本院審理時之證詞相符，復有如附表附表一編號2、3所示第二級毒品MDMA、MDA及附表一編號1所示第二級毒品大麻扣案足資佐證，且將上開扣案物送驗，確分別含有MDMA、MDA及大麻成分（品名、數量及明細，均詳附表一編號1、2、3所示），此有法務部調查局92年12月25日調科壹字第160002154號鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心94年11月10日(94)安鑑字第02589號鑑驗通知書各乙份及相片24張附卷可憑，顯見被告丁○○、乙○○之自白與犯罪事實相符，彼等持有第二級毒品之犯行，洵堪認定。
２、被告丁○○販賣第三級毒品部分
（１）證人乙○○先於警詢時供稱：我所持有愷他命毒品是丁○○給我吸食用的等語（見雲林縣警察局刑事案件偵查卷宗第9頁背面）；嗣在檢察官訊問時改稱：愷他命是我向丁○○買。自92年9月間起至92年11月11日以1公克500元，在查獲處向他買的等語（見臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4770號偵查卷宗第10至11頁）；於本院審理又稱係丁○○送給其吃的等語（見本院94年
10月27日審判筆錄第46頁）。換言之，證人乙○○對於其持有第三級毒品愷他命之來源為何，前後供述不一，惟參諸被告丁○○於警詢及偵查時自承：黃俊明、乙○○叫我幫忙調貨，我向一位「陳兄」以1公克500元代價買回來，再混合治痛單後，自92年10月中旬至查獲為止，在被查獲的地方賣給他們2人多次（見臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4770號偵查卷宗第5頁、臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4770號偵查卷宗第6頁）等語，另酌以在證人乙○○與黃俊明共同居住之房間內，並確扣有第三級毒品愷他命3包，該3包經送驗含有愷他命成分，取樣0.1658公克，驗餘淨重4.8206公克，有憲兵司令部刑事鑑識中鑑識通知書94年10月26日
(94)安鑑字第02526號在卷可按，亦即合計淨重5公克（末二碼小數點後採4捨5入），而該愷他命又係證人乙○○所有，且來源係來自被告丁○○，亦據證人乙○○於警偵詢中證述在卷，再者，在被告丁○○房間內扣得之帳冊，確載有君彥即乙○○，亦有帳冊扣案可稽，而被告丁○○於警詢中自承帳冊上所記載是其販賣愷他命給「君彥」（即乙○○）之帳目沒錯等語（見（見雲林縣警察局刑事案件偵查卷宗第5頁反面），顯見被告丁○○上揭自白核與事實相符，益徵證人乙○○於偵查中所為證言較為可採，其嗣後於本院審理時改稱愷他命係丁○○所贈送云云，要屬迴護被告丁○○之詞，無可採信。又因證人乙○○僅證稱：自92年9月間起至92年11月11日以1公克500元，在查獲處向他買的等語，並未明確證述次數及數量，惟上開第三級毒品愷他命既買自被告丁○○，在本次扣得之前究係買入多少，既無法確認，自應從被告丁○○有利之認定，故而被告丁○○於上開期間賣給證人乙○○之數量應以扣得之數量即3包（取樣0.1658公克加驗餘淨重4.8206公克，等於約5公克）為準，較有利被告，並以此為據，附此敘明；次查，證人黃俊明於警詢時供稱：愷他命是向丁○○所購買，共
3、4次約10公克，價值約5,000元，每公克約500元，都是在精誠路75號3樓之1住處交易等語（見雲林縣警察局刑事案件偵查卷宗第16頁），且上開帳冊，亦載有「俊明」，而被告丁○○於警詢中亦自承帳冊上所記載是其販愷他命給俊明之帳目沒錯等語（見見雲林縣警察局刑事案件偵查卷宗第5頁反面），顯見被告丁○○上揭自白核與事實相符，益徵證人黃俊明上揭證述可堪採信。是以被告丁○○確有分別販賣第三級毒品愷他命予乙○○多次，合計約5公克，販毒所得為2500元即5公克乘以500元等於2500元；黃俊明3、4次合計10公克，販毒所得為10公克乘以500元等於5000元，均堪予認定。
２、被告丁○○雖於本院審理時翻異前詞，進而否認其有販賣第三級毒品愷他命之事實，甚至辯稱其之所以在警詢與偵查時會承認販賣第三級毒品愷他命，全係因為當時被抓到警察局時，警察告訴他可以轉為污點證人，只要配合警方辦案，坦承有販賣第三級毒品愷他命之事實，保證沒有事情，所以他才配合製作不實筆錄，且在檢察官偵訊前，警察亦向他告知在應訊時必須與先前之陳述相同，才不會得罪檢察官，才能轉為污點證人，才能保證沒事云云。惟證人即雲林縣警察局刑事警察大隊員警吳金坤於本院審理時明確證述：「（丁○○總共作幾次筆錄？總共作參份。壹份是同意搜索、夜間偵訊筆錄、偵訊筆錄。）、（丁○○有無曾經作過否認的筆錄，而沒有附卷？沒有，從頭到尾就是參份筆錄。）、（據我的當事人稱，在製作筆錄時，你有跟他說，他可以適用證人保護法保護的規定，你跟他說，你和檢察官說好，保證他會沒事，有無對他說過這樣的話？我沒有說有和檢察官說好的話，我應該是跟他說，如果能夠把這案件辦出來，你的罪刑應該會比較輕，或許會得到緩起訴。）、（照你們訊問筆錄有提示查獲的帳冊給他看？對，所以他才回答有販賣Ｋ他命給 阿泰 等人。）」（詳見本院94年10月27日審判筆錄第11至18頁）。由此可見，證人吳金坤並無誘導被告丁○○自白販賣第三級毒品愷他命之情事，承辦員警倘有表示要用污點證人減輕被告刑責，亦為法之所許，並無違法之處，是以，被告丁○○之自白，實具備任意性之要件。況如前述，證人黃俊明於警詢及偵查時，已就被告丁○○如何販賣第三級毒品愷他命予伊之地點、時間、價錢等供述詳實，且若如被告所言第三級毒品愷他命僅係供其自己所施用，何以其尿液經送檢驗後，在嗎啡、甲基安非他命、大麻、ＭＤＡ、ＭＤＭＡ部分均呈陰性反應（參臺灣臺中地方法院檢察署93年度毒偵字第814號偵查卷宗第13、14頁所附臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書），顯示被告丁○○並無施用第三級毒品愷他命之情事，益徵被告丁○○之辯解不實，其所為之前開答辯應係事後卸責之詞，洵無足取。
３、證人黃俊明於偵查時供稱：「（今日在刑警隊所言均實在？實在。）、（警察有否對你刑求逼供？沒有。）、（你有何物被警察查獲？Ｋ他命2包。另有7包是中藥調配的東西。搖頭丸78顆是我寄放在丁○○的房間內。Ｋ他命是我房間查到的。）、（丁○○怎說9包Ｋ他命是他寄放？Ｋ他命共9包是丁○○的沒錯。）」等語(見臺灣雲林地方法院檢察署偵查卷宗92年度偵字第4770號第12至13頁)，核與被告丁○○於偵查時之供詞及自白：「（今日在刑警隊所言均實在？實在。）、（警察有否對你刑求逼供？沒有。）、（警察在你與甲○○房間內查獲何物？大麻一包(毛重一.九公克)、Ｋ他命六瓶及六大包(毛重二七
二.八公克、搖頭丸七十八顆(毛重二十五.五公克)、分裝袋二包、新台幣一千元、電子秤一台、帳冊三本、Ｋ他命分裝管一大包等物。）、（查獲物均你的？答：搖頭丸七十八顆是黃俊明寄放、大麻是 賴君彥 的。）、（賴君彥房間內查獲何物？黃俊明與賴君彥同住一房間。在他們房間查獲Ｋ他命九包是我寄放的）、（大麻何來？大麻是賴君彥拿給我，他說先放我那裡。）」等語相符(見臺灣雲林地方法院檢察署偵查卷宗92年度偵字第4770號第5、6頁)。又附表一編號4及附表二編號2至5所示之粉末，經分別送驗結果，確均含有第三級毒品愷他命成分，品名、數量及明細均詳如附表一、二所示，此有憲兵司令部刑事鑑識中心94年11月10日(94)安鑑字第02589號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局95年4月25日刑鑑字第0950024554號鑑定書各1份在卷可考。再者，被告丁○○於警詢、偵查時之自白，均係在自由意識下所為，並無遭誘導取供情事，是以被告丁○○於本院審理時翻異前詞，否認附表一編號5、6、7、8及附表二編號2至5所示第三級毒品愷他命與供販賣使用之相關器具、物品為非其所有云云，要難憑信，再參以被告丁○○並未施用第三級毒品愷他命，又有販賣第三級毒品予乙○○、黃俊明之行為，足可徵附表一編號4及附表二編號2至5所示第三級毒品愷他命，係供其販賣之用，附表一編號5至8等物，係供其販賣第三級毒品愷他命使用之物品無訛。
４、綜上所述，被告丁○○販入第三級毒品愷他命後，再以1比1之比例混合，販賣上開第三級毒品予黃俊明及乙○○等情既經本院認定如前，是被告丁○○販售毒品顯可賺取相當差價而有利可圖，故被告丁○○確有販賣毒品之營利意圖而販賣上開毒品，應堪認定。綜上所述，被告丁○○所為之辯詞，無非事後飾卸之語，不足採信。是以本件事證業臻明確，被告丁○○販毒之犯行洵堪認定。
二、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告乙○○持有第二級毒品大麻之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告丁○○因販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○與黃俊明、乙○○分別共同持有MDMA、MDA及大麻之犯行間，各有犯意之聯絡，行為之分擔，各均為共同正犯。被告丁○○同時持有MDMA、MDA之行為，為一行為觸犯一罪名，應從一重之持有MDMA論處。被告丁○○先後多次販賣第三毒品及二次持有第二級毒品等犯行，各時間緊接、方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，而被告丁○○上開行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告丁○○之販賣及持有毒品犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而本件被告丁○○於舊法時期所犯之多次販賣及持有毒品罪，依新法應各別多次論處之結果，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定一連續販賣及持有罪為重，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），並依法各加重其刑。又被告丁○○持有之第二級毒品淨重雖已超過10公克，惟「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之規定，持有第二級毒品淨重十公克以上，加重其刑至二分之一，係行政院
93年1月7日始發布，比較結果，自無毒品危害防制條例第
11條第4項之適用，附此敘明。被告丁○○所犯前開2罪間，犯意各別、罪名互異，應予分論併罰。爰審酌被告丁○○素行尚非至惡，但其年輕體健，卻不思以正當途徑掙取金錢，欲藉販賣毒品以營利之犯罪目的、動機應予譴責，而販賣毒品足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，且其事後未能坦承販賣第三級毒品犯行，欠缺對己身違法行為悔過之具體表現，惟衡酌被告丁○○於本件犯罪所得非鉅及坦承持有第二級毒品等一切情狀；另審酌被告乙○○前僅有施用毒品之前科，經觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1863號為不起訴處分確定在案，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書附卷可查，其素行亦非至惡，於犯後尚能坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告丁○○行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
三、扣案如附表一編號1、2、3所示之物，經鑑識後分別含有第二級毒品大麻、MDMA及MDA之成分，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。如附表一編號4、附表二編號1至5所示之物，經鑑識後均含有第三級毒品愷他命之成分，為丁○○、乙○○、黃俊明無正當理由而擅自持有之第三級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項中段、毒品危害防制條例施行細則第11條之1之規定，由查獲機關予以沒入銷燬之，其立法理由略謂：「本條例雖未對第三級毒品之持有者抑或施用者科以刑事罰，惟鑑於第三級毒品既均係管制藥品，自不允許無正當理由擅予持有， 爰增 列本條，違反者，並於修正條文第十八條明定均沒入銷燬」，顯見毒品危害防制條例就持有第三級毒品，雖規定無正當理由，不得擅自持有，然並無刑事責任，是第三級毒品並非刑法上之違禁物，而該等扣押物既為被告丁○○犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，本院即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，至於附表一編號4、附表二編號2至5（編號1已交付予乙○○，非屬被告丁○○所有）其上之包裝袋或罐子，為被告所有，則應依刑法第38條第1項第2款沒收之。扣案之如附表一編號5至8所示之物，係供被告丁○○販毒所用之物，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又被告丁○○因販賣第三級毒品共計所得之7500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於其他扣案物或不含毒品成分，或非屬被告丁○○供其販賣第三級毒品所用物，或無法證明與販賣第三級毒品有何關連，爰不為沒收之諭知。
四、公訴意旨另以：被告丁○○另有自92年9月間起至同年11月12日止，在台中精誠路75號3樓之1及臺中市○○路滾石PUB內，以1公克500元之價格，販賣第三級毒品愷他命予綽號「 阿娟 」、「阿泰」、「 奎和 」等年籍不詳之人多次，因認其該部分所為，亦犯毒品危害條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪云云。然查，訊據被告丁○○堅決否認販賣第三級毒品愷他命予「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等人，亦不認識上開之人等語。雖被告丁○○於警詢及偵查中提及有販賣毒品予「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等人，惟究係如何販賣？販賣毒品之時間、地點為何？數量、價錢及所得為何？檢察官無一加以舉證而為說明，更何況公訴人亦未提出上開綽號「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等人之真實姓名年籍為何，以供本院傳喚並調查是否屬實，且卷附之通信監察內容之譯文，亦無有關「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等人向被告丁○○購買第三級毒品之任何信息，從而尚無法讓本院形成被告丁○○有上開犯罪之確信心證。本院復查無任何積極證據足資證明被告丁○○該部分確係犯被訴之犯行，揆諸上開說明，則該部分即屬不能證明，本應為被告無罪之判決，然公訴人既認此部分與前述有罪部分為連續犯之裁判上一罪之法律關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
貳、被告乙○○販毒無罪部分
一、被告 賴晹昇 （原名賴君彥）與丁○○、黃俊明（已死亡，另為不起訴處分）基於販賣第三級毒品K他命營利之概括犯意聯絡，自民國92年9月間起，至92年11月12日止，在其等位於台中市○區○○路○○號3樓之1居處、台中市○○路滾石PUB等處，共同連續以1公克新台幣（下同）500元之價格，販賣第三級毒品K他命予綽號「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等年籍不詳之人多次，因認被告賴晹昇涉犯有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，最高法院分別著有30年上字第816號及76年臺上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、訊據被告乙○○堅決否認販賣第三級毒品愷他命予「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等人，亦不認識上開之人等語。經查，同案被告丁○○於警詢及偵查中固均提及，其有販毒賣第三級毒品予被告乙○○及同案被告黃俊明等情，已如前述，並供稱他們有拿去賣，在何處賣給何人其不清楚等語，惟並未提及其等三人有何共同販賣之情事，則其等三人是否共同販賣第三級毒品已非無疑？又依卷內通訊監察譯文之被告乙○○與同案被告丁○○通話之內容以觀，固然有提到愷他命買賣之事，惟該等內容均無法證明與綽號「阿娟」、阿泰」或「奎和」有何關連可言，且如何買賣、於何時、何地及何價格賣出，均不得而知，空有通話內容而無相關之證據，並不足證明被告乙○○有何販賣第三級毒品愷他命予上開之人，換言之，通訊監察之內容是否真實，應有合理相關的補強證據以資補強，本件固在被告乙○○扣得上開愷他命3包(驗餘合計淨重4.8206公克)，惟並無證據顯示該愷他命係被告乙○○供販賣所用，且「阿娟」、「阿泰」、「奎和」等人是否確有其人，亦不得而知，被告究係如何販賣？販賣毒品之時間、地點為何？數量、價錢及所得為何？檢察官無一加以舉證而為說明，至於另外在被告乙○○與黃俊明房間內扣得之被告乙○○所有之分裝空膠囊、研磨砵、分裝管及電子砰等物，要屬其施用第二級毒品MDMA所用之物，並無任何證據顯示係供其與被告丁○○或黃俊明販毒所用之需，其中較具爭議者乃電子砰，惟該砰係損壞之物，並無法使用，亦無法證明係供販毒品所用，故尚無法讓本院形成被告乙○○有販賣第三級毒品愷他命之確信心證，亦無法證明被告乙○○與同案被告丁○○有何共同之犯意。本院復查無任何積極證據足資證明被告乙○○有販賣第三級毒品愷他命之犯行，揆諸上開說明，則該部分即屬不能證明，自應為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第2款、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年7月20日
臺灣臺中地方法院刑事第三庭
審判長法官張靜琪
法官郭妙俐法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官李國敬中華民國95年7月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品違害防制條例4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品違害防制條例11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
附表一丁○○房間內查扣┌──┬───────┬───┬────────┐│編號│品名│數量│明細│├──┼───────┼───┼────────┤│1│第二級毒品大麻│1包│驗餘淨重1.32公克│├──┼───────┼───┼────────┤│2│第二級毒品MDMA│76顆│粉紅色藥丸37顆│││││暗紅色藥丸2顆│││││紅色藥丸7顆│││││黃色藥丸3顆│││││綠色藥丸16顆│││││藍色藥丸11顆│││││合計驗餘淨重│││││19.4244公克│├──┼───────┼───┼────────┤│3│第二級毒品MDA│1顆│橘色藥丸│││││驗餘淨重0.1332公│││││克│├──┼───────┼───┼────────┤│4│第三級毒品│3包│黃色、米白色、乳│││愷他命││白色粉末各1包│││││合計驗餘淨重│││││47.5227公克│├──┼───────┼───┼────────┤│5│分裝袋│2包││├──┼───────┼───┼────────┤│6│電子秤│1台││├──┼───────┼───┼────────┤│7│帳冊│3本││├──┼───────┼───┼────────┤│8│愷他命分裝管│1包││└──┴───────┴───┴────────┘附表二乙○○與黃俊明共用房間內查扣┌──┬────────┬───┬─────────┐│編號│品名│數量│明細│├──┼────────┼───┼─────────┤│1│第三級毒品愷他命│3包│黃色已受潮粉末│││││驗餘淨重4.8206公克│├──┼────────┼───┼─────────┤│2│第三級毒品愷他命│2包│淡黃色粉末│││││驗餘淨重4.8公克│├──┼────────┼───┼─────────┤│3│第三級毒品愷他命│1包│黃色粉末│││││驗餘淨重4.69公克│├──┼────────┼───┼─────────┤│4│第三級毒品愷他命│1包│黃色粉末││││(3罐)│驗餘淨重1.61公克│├──┼────────┼───┼─────────┤│5│第三級毒品愷他命│1包│藍綠色膠囊│││││驗餘淨重3.65公克│└──┴────────┴───┴─────────┘