臺灣高等法院95年度上更(一)字第638號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第638號刑事判決

裁判日期：民國95年11月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第638號上訴人即被告乙○○選任辯護人 羅秉成 律師
魏順華 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院91年度訴字第613號，中華民國92年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵字第1222號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之子彈貳顆沒收。
事實
一、乙○○前經常為「新竹北海東區聯合會海翔賽鴿中心」（以下稱北海賽鴿中心），至新竹縣芎林鄉山區，砍毀不明人士所架設用以捕鴿勒贖之鳥網。於民國九十年八月二十三日上午十時三十分至十一時之某時（起訴書誤載三十分許），乙○○未經主管機關許可，持不明廠牌九釐米具殺傷力之制式手槍一支及制式子彈三顆，夥同分持掃刀、電擊棒、木棍等凶器之不詳姓名年籍之成年男子十餘人，共同搭乘其所有之Ｚ７－９０４２號自小客車或騎乘不詳車號之機車，前往新竹縣○○鄉○○村○鄰○○○○段山區砍捕鴿網，眾人正欲下山離去之際，旋在山區入口處即新竹縣芎林鄉下山村四鄰下山三十九號前產業道路旁，遇上向前盤問其為何擅自進入私人山區之甲○○、 鄧振順 、 邱傅生 等人，雙方言語不合而發生爭執，乙○○即從身上之黑色霹靂腰包中取出前開制式手槍，作勢要朝甲○○等人開槍，甲○○等人見狀便四處逃離，惟乙○○仍連續自後方射擊三槍（有二發子彈因未上膛而未擊發），其中甲○○因走避不及，遂遭乙○○擊中腹部而倒地，受有腹部槍傷、大小腸穿孔、左大腿穿入傷等傷害（傷害部分未經合法告訴），乙○○及另十餘名成年男子隨即逃離現場，嗣經路人 黃文宇 報警處理，並經警在現場查獲二顆子彈，及經射擊過之彈頭、彈殼各一顆，而予以扣押。乙○○於案發後為逃避警方查緝，於當晚十時二十分許即向永明旅行社以電話預購機票，惟因值夜間無法訂購，遂於翌日（即八月二十四日）上午八時二十分許再以電話向永明旅行社訂購機票，而於二十四日下午搭機潛逃大陸，於同年九月三日再匆匆入境，隨即於同月四日再度前往大陸，並滯留不歸，直至九十一年四月九日始回國，並經檢察官傳訊到案。
二、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊沒有在九十年八月二十三日上午前往新竹縣芎林鄉下山村三十九號前產業道路，當天伊在「竹中廢棄物環保公司」開垃圾車收垃圾、伊是冤枉的云云。經查：
(一)被告於⒈九十一年四月十一日於偵查中稱：伊當天沒有去，伊在八、九年曾參加賽鴿，現跟賽鴿協會沒有關係。伊在大陸有投資公司，去管理公司的工人（詳見偵查卷第六三頁）。⒉九十一年五月三十日於偵查中稱：九十年八月二十四日因做生意前往大陸，是在廣東省中山市東森鎮的「平原玻璃藝品公司」做水晶玻璃代工業，伊是股東之一，因伊跟公司的另一個股東 李添正 ，要輪流去看工人上班情形，當時因為生意好，他叫伊過去幫忙，伊等公司總共只有伊等二個股東，公司是在八十九年成立的。Ｚ七─九０四二號福特綠色自小客車是伊的車，現在伊還在開（詳見偵查卷第九六至九七頁）。⒊九十一年六月十一日於偵查中稱：九十年八月二十三日整天都在上班，伊在「竹中廢棄物清除公司」上班，從早上六點上班到中午十一點，伊是開車去收垃圾，下午伊就在公司休息了，當天只有助手 林健賢 跟伊開的垃圾車跑。當天伊沒有開車去芎林鄉下山村山區附近（詳見偵查卷第一三二頁）。⒋九十一年六月十一日於警詢中稱：九十年八月二十三日當天伊在新竹市科學園區載垃圾，從新竹市○○路沿線到園區載垃圾，然後到新竹市內載垃圾，當天大約中午十一點三十分左右至十二點做完，然後回到公司。伊當天沒有去新竹縣芎林鄉下山村。平常伊的Ｚ七─九０四二號轎車沒有其他人使用，沒有其他人有該車的鑰匙。該車於九十年八月二十三日前後，均無失竊或借予他人。九十年八月時，伊使用之行動電話號碼是0000000000。伊有跟老闆說過，伊要做到九十年八月二十三日，然後要到大陸去看伊與他人合資從事的玻璃代工事業（詳見偵查卷第一三八頁反面至第一三九頁反面）。⒌九十一年八月五日於偵查中稱：伊本來就計劃那天要去大陸，在一星期前伊就計畫那天要去大陸。伊在一個禮拜前就已請好假，伊忘記伊的行動電話號碼幾號，伊的記性不好，後又改稱，好像是0000000000號，沒有別支了（詳見偵查卷第三二一至三二二頁）。
(二)證人即被害人甲○○於⒈九十年十月十一日於警詢中稱：伊於九十年八月二十三日十時三十分許，在新竹縣芎林鄉下山村四鄰下山三十九號前產業道路旁，遭人持槍射傷腿部。經過伊朋友及警方查訪後，知道是一個叫乙○○的人持槍將伊射傷的。警方提供的乙○○是當天持槍射傷伊的人。他們使用的轎車是0台福特綠色的車（詳見偵查卷第三頁反面至第四頁反面）。⒉九十一年六月二十八日於偵查中稱：（提示乙○○之彩色照片及Ｚ七─九０四二號自小客車照片）是，他就是開Ｚ七─九０四二號車去芎林鄉下山村下山卅九號前產業道路開槍打伊的人（詳見偵查卷第二六０頁）。證人鄧振順於⒈九十年八月二十五日於警詢中稱：當天上午十點左右：…到下山三十九號與往三段崎山上的叉路口時，就看見那路口有一堆機車與一群人在那裡，當時就問他們說「這是私人的山，你們來這裡幹什麼」，當時那些人馬上就騎機車往上（芎林）方向騎走，那時在往三段崎的叉路口有一部紅色（豐田轎車）車上有三人，伊等就攔住道路阻止他們離開，那時駕駛那轎車的男子先下車，手拿著電擊棒，另一名駕駛座右側的男子也下車同樣也拿著電擊棒，坐在右後座的男子也下車，同時也拿出一只黑色的皮包在袋子裡拿出乙黑色的手槍出來，對方那時表示他們是刑警，甲○○看到那種情形，就向對方說是刑警又怎樣，有本事就開槍。同時又叫伊打電話報警，伊就故意拿起行動電話假裝報警，一邊對著行動電話講話，一邊往上走，走了大約十公尺，就聽到一聲槍響了，那時甲○○在伊後面，伊就聽邱傅生在叫 包仔 的名字，沒多久他們就散了，事後就聽說甲○○受傷了。伊看見的有大約十幾人，機車約有十台左右，因當時那些人的機車腳踏板上都放有掃刀。是豐田一六００ＣＣ紅色國產的車型，外型在後車廂上裝有黑色的擾流板。車上前座二人，身材瘦瘦，身高約一七０公分左右，蓄短髮，後面持槍那個則身高大約一六五至一七０左右，身材略胖（約有七十五公斤）臉型寬圓，…看起來約四十五左右。伊只知道甲○○受傷，事後才知道邱傅生有遭前座二人持電擊棒電擊（詳見偵查卷第五頁反面至第六頁反面）。⒉九十年十月十一日於警詢中稱：警方提供的乙○○（口卡片）就是當天持槍將甲○○射傷的人。他們使用的轎車是0台福特綠色的車（詳見偵查卷第九頁反面至第十頁）。⒊九十一年三月二十五日於偵查中稱：…伊等三人就就問他們為何會進入私人土地，結果車內後座有一人就拿出槍來就說，他是刑警，拿著槍朝伊等三人比來比去，伊等三人見槍就趕快跑掉了，…甲○○當時先被電擊棒電擊倒地後，乙○○就持槍朝他大腿射了一槍。（提示乙○○口卡照片）是乙○○持槍冒充刑警朝甲○○開槍（詳見偵查卷第四十七頁）。⒋九十一年六月二十八日於警詢中稱：警方所提供的自小客車（車號0000000）相片及相片中的乙○○，是當天持槍射殺甲○○的人及車輛，但當天伊沒有看到車號（詳見偵查卷第二五四頁）。證人邱傅生於⒈九十年八月二十四日於警詢中稱：在當天（二十三）日上午十時三十分許，我接到一通鄧振順的電話，叫我過去他家喝酒，我與 莊國春 一起騎機車過去鄧振順家，當我們到達他家前面時，看見他家前面一點，有一堆人在那邊，當時甲○○及鄧振順也在那一邊，於是我們也趕過去，當時就看見甲○○在質問對方來這邊幹什麼，對方回答說：「我們來砍網子，不然你想怎樣」，那時我正在甲○○旁邊，只看到對方一行八、九人，有的拿電擊棒、有的拿掃刀、木棍、手槍等物品，其中二個拿電擊棒分左右邊電擊我的左右腋下，另一名年約【四十五至四十八歲左右】、身高一七五公分、瘦高（中等身材）【頭髮禿頭（兩側留有頭髮）】的男子也同時隨即身上的霹靂腰包中取出乙把黑色的手槍並上膛，自我前方五公尺遠的地方朝我走過來並向我說「我是刑警，都不要動，並說全部拷起來帶回去」我馬上掙脫向後方跑走，沒有多久就聽到一聲槍聲，那同時我因被二名拿掃刀的男子自後追逐，也沒時間去看發生什麼事，過沒多久，看對方沒追過來後，才繞過頭回去看，就看到甲○○坐在路邊的石頭上抱著腿說很痛「不能走」，我與莊國春騎機車將甲○○夾在中間，將他載到芎林車站前叫一輛計程車送他到竹東榮民醫院急診室救治並馬上離開。對方大約有八、九人，騎四部機車及二台轎車。轎車一輛是綠色，另一輛伊忘了（詳見偵查卷第十一頁背面及第十二頁）。⒉九十一年三月二十五日於偵查中稱：（提示乙○○口卡照片）當時伊喝了很多酒，所以伊無法確定是否此人（詳見偵查卷第四七頁反面）。⒊九十一年六月十六日於警詢中稱：伊確定是福特綠色轎車，但伊不能確定是不是這一台車，因伊當天有喝了一些酒（詳見偵查卷第一三六頁）。⒋九十一年八月五日於偵查中稱：當時乙○○拿槍指著伊，作勢要對伊開槍，伊看見槍後，覺得害怕就轉身逃跑，跑了約十公尺，…（提示卷附Ｚ七─九０四二號車之照片）車子的顏色一樣，但車號伊已不記得了，因伊當天有喝酒。（提示乙○○之照片）當天確實有人拿槍作勢要對伊開槍，但伊不能肯定就是照片中之人，因伊喝很多酒。當天乙○○是從他身上之霹靂腰包拿出手槍來（詳見偵查卷第三二七至三二八頁）。證人莊國春於九十年八月二十四日於警詢中稱：…現場看到三部機車有三、四人， 邱復生 和甲○○就下車與對方理論說「你們來砍我的網子，這山頭是我的，你們砍什麼網子」，接著從山上又有一部轎車開下來，車內四人就下車與邱復生、甲○○發生爭吵，下車的四人中開車的從身上的黑色肩袋拿出一把手槍，並說伊是刑警，把你們全部帶回去，…當時甲○○伊看見他們還在爭吵，沒一會持槍的男子就朝甲○○開槍，伊聽到槍聲就與邱復生一同騎一部機車往芎林方向跑，騎了約一公里想想不對，就回頭到現場看見甲○○左腳受傷流血，伊就和邱復生把甲○○夾在中間騎機車○○○鄉○○○路口攔了一部計程車，將甲○○送到竹東榮民醫院。對方開的轎車車號伊沒看見廠牌不清楚，顏色是墨綠色，持搶男子約四十幾歲，身高約一六０多公分中等身材（詳見偵查卷第十六頁反面至第十七頁反面）。證人即新竹北海東區聯合會海翔賽鴿中心會長 鄭永清 於⒈九十一年五月三十日於偵查中稱：被告不是會員，但伊五、六年前曾跟他一起在新竹市比賽過。被告沒有曾經幫伊去新竹縣山區砍過補鴿網（詳見偵查卷第九十六頁）。⒉九十二年四月八日於原審中稱：伊家的電話是0000000號，（00）0000000是店裡面的，是新竹市○○路○段○號，是檳榔店跟賣賽鴿的飼料。平常被告不常跟伊聯絡，如他上班的時候，他會打電話給伊叫伊準備東西，然後下完班之後他會來拿（詳見原審卷第一六六至一六八頁）。證人黃文宇於⒈九十一年五月三十日於偵查中稱：（提示卷附乙○○口卡及全身、半身照片）當天就是他朝甲○○開槍。車號伊不知道，但被告是坐在一部綠色福特自小客車後座，前座的二個人手持電擊棒和刀子，前座的人先拿電擊棒下車，由車前走過去電擊甲○○，並以刀子砍斷甲○○的手指，後座的乙○○接著下車，後車後繞到車前，拿槍向甲○○射擊，…那時伊站在距離他們約十公尺的地方（詳見偵查卷第一０二頁）。⒉九十一年七月五日於偵查中稱：因上次開庭時，被告和他律師都在外面，伊會害怕，怕威脅到伊的生命安全，剛剛 魏才淋 、 黃明璇 所說都是事實，伊有提供一部嫌疑車輛之後四位車號0000號給警方查證（詳見偵查卷第二八０至二八一頁）。證人 林建賢 於⒈九十一年六月十一日於警詢中稱：每天早上六點開始上班，下班時間是中午十一點三十分至十二點之間。每天上班及下班都有按照規定打卡。每天工作結束後，都有填寫工作報表。當天伊等行走的路線是從公司出發後，先到新竹市○○里○○○○○路到園區幾家公司然後就到新竹市亞太飯店、蕾瑞氏舞場、夢家有約、雅特麵包店、九九撞球場、鬥牛士、頂好商場、大潤發量販店等等合作的廠商後，沿原路回公司。當天沒有去新竹縣芎林鄉下山村那裡（詳見偵查卷第一三四頁反面至第一三五頁）。⒉九十一年七月五日於偵查中稱：當天沒有開車到竹北或芎林這二個地方（詳見偵查卷第二七二頁）。⒊九十二年一月七日於原審中稱：每天走的路線、收的家數都是固定的，當天的路線跟平常一樣（詳見原審卷第一一三至一一四頁）。證人即永明旅行社之職員 黃雯玲 於⒈九十一年六月二十八日於偵查中稱：被告從一九九六年就跟伊等永明旅行社有往來。他這次訂購機票並非提早跟伊等預約，而是在前一天即八月二十三日才緊急跟伊等聯絡。乙○○的訂機位作業，在旅行社都是由伊來處理（詳見偵查卷第二五九至二六０頁）。⒉九十二年二月二十日於原審中稱：被告在前一天晚上十點二十分打電話給伊時，伊忘記他怎麼跟伊說的，但是那個時間是伊等下班時間，伊等電話轉接到伊等住家，是為了處理客戶臨時其他的事情，晚上是不可能訂到機票的，所以以這個通聯紀錄來看，被告他應該是第二天早上又再打電話來訂機票（詳見原審卷第一四一頁）。證人魏才淋於九十一年七月五日於偵查中稱：…黃文宇騎乘機車到派出所，他跟伊和黃明璇說今天早上在下山村產業道路上，發生槍擊案件，他在現場有看見一部深色車號0000號車，涉嫌槍擊事件，他提供給伊等去清查，伊等就趕快報刑事三組（詳見偵查卷第二八０頁）。亦於九十二年七月三日於原審中為相同之陳述（詳見原審卷第二六六頁）。證人 吳玉潤 於九十二年五月八日於原審中稱：被告前二、三天就跟伊講了，伊聽他講是要做什麼生意，但是沒有去瞭解。司機下班後要寫工作記錄，工作記錄單伊每天要清查（詳見原審卷第二０七、二０九頁）。證人 方仁義 於九十二年五月八日於原審中稱：本件彈頭、彈殼是制式子彈，就伊的研判認為是制式槍枝所擊發（詳見原審卷第二一二頁、第二一三頁、第二一五頁）。證人 徐煜誌 於九十二年七月三日於原審中稱：當初查這個案子時有民眾提供九０四二這個號碼並且說是紅色的，伊等在追查的過程中有發現幾個人經常到山上去砍人家架設的鳥網，伊等就過瀘所有姓名及所開的車子，然後發現乙○○的車號後面有九０四二，所以認為他涉嫌本案。當初證人是到分駐所講這四碼數字，伊等就列入辦案參考，後來過了一個半月之後追查出來整組號碼，根據這個號碼就追查有嫌疑的人伊等就通知到案，乙○○在八月二十幾號出境，伊等一直傳不到他。（法官問：九十年十月十一日是否就知道涉嫌車子的整組號碼？）伊等是調閱乙○○的相片供證人指認，他們就指認是乙○○沒錯。（八月二十四、二十五日分別對邱傅生及鄧振順製作的筆錄，當時是否還沒調出九０四二這個車號的車型及顏色？）當時並不知道整組車號及型式。後來十月十一日製作筆錄時，就已經調出車子型式、顏色（詳見原審卷第二六八至二七０頁）。證人 賴秋芝 於九十二年十一月十一日於本院前審中稱：伊等上班時間不太一樣，伊不太知道他們是否互相代打卡。八月廿四是乙○○打卡紀錄不是塗改，應該是有沾到東西有污穢的地方（詳見本院上訴卷第六十頁）。
(三)新竹縣警察局竹東分局於九十一年二月六日至被告於新竹縣竹東鎮頭重里十五鄰頭重埔一一一號實施搜索，並未扣得應行扣押之物品，此有搜索筆錄影本一紙在卷（詳見偵查卷第廿一頁）。現場照片廿二幀附卷（詳見偵查卷第廿二至卅二頁）。被害人甲○○受有腹部槍傷、大小腸穿孔、左大腿穿入傷等傷害，此有被害人甲○○出具之診斷證明書四份在卷（詳見偵查卷第卅三至卅六頁）。被害人甲○○及證人鄧振順、邱傅生指證被告之口卡片資料二紙（詳見偵查卷第卅七至卅八頁）。被告之入出境資料⒈國人入出境端末查詢報表一份在卷（詳見偵查卷第卅九頁）。⒉內政部警政署入出境管理局九十一年三月二十七日，境愛卿字第○九一○○三五四三七號函（詳見偵查卷第五七至六十頁）。被告之車號0000000號福特六和綠色自小客車之⑴車籍作業系統查詢認可資料一份及⑵該車照片六幀，⑶汽車新領牌照表等資料影本在卷（詳見偵查卷第四十頁，第一二０至一二二頁，第一四八至一五二頁，第二五０至二五二頁）。送鑑之彈頭一顆，認係經撞擊變形之己擊發口徑九ｍｍ銅包衣彈頭，其上僅剩二條右旋來復線、送鑑之彈殼一顆，認係已擊發之口徑九ｍｍ制式子彈彈殼，送鑑之子彈二顆，認均係口徑九ｍｍ制式子彈，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第０九一００七二三九八號槍彈鑑定書一份，暨照片六幀在卷（詳見偵查卷第七二至八十頁）。證人鄭永清提出之新竹北海東區聯合會海翔賽鴿中心名冊影本一份，又於九十一年五月三十日偵查中當庭庭呈九十一年會員名冊一份在卷（詳見偵查卷第八三頁、第一一０頁）。另新竹市政府函覆臺灣新竹地方法院檢察署，稱該府列管登記在案之人民團體，並無「新竹北海東區聯合海翔賽鴿中心」之團體，此有該府九十一年五月二十八日，府社行字第○九一○○三九五五六號函一紙在卷（詳見偵查卷第一二五頁）。被告全身及半身照各一幀（詳見偵查卷第一０九頁）。被告與證人鄭永清於九十一年五月三十日至法務部調查局第六處進行測謊，結果「乙○○稱⑴當天渠沒有在案發現。⑵渠沒有持槍射殺本案被害人。上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊。鄭永清稱⑴渠沒有委請乙○○至現場拆鴿網。⑵乙○○不是北海東區聯合會的會員。⑶渠不知道本案被害人是被何人槍擊的。上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊」。此有法務部調查局調科參字第○九一二三○一六一七○號測謊報告書一份在卷（詳見偵查卷第一一八頁）。另證人林建賢於九十一年七月五日至法務部調查局第六處進行測謊結果，「林建賢稱：⑴當天渠有和乙○○一起工作；⑵當天上班期間乙○○沒有離開；⑶渠沒有塗改打卡紀錄，上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊」。此有法務部調查局調科參字第○九一○○四二五二二○號函一紙在卷（詳見偵查卷第二九七頁）。被告及證人林建賢九十年八月份之打卡單、工作記錄單、新竹市一般事業廢棄物廠外記錄遞送聯單等資料（詳見偵查卷第一五三至一六四頁）。被告於九十年八月二十三日使用0000000000行動電話次數及發話對象暨發話基地台位置明細表（詳見偵查卷第一六五至一六八頁）。被告於偵查中呈其與 李添鎮 合夥經營於中國廣東省中山市玻璃加工業，此有合夥契約書一紙及收款證明在卷。另於九十一年八月五日庭呈其於大陸投資之「平原玻璃藝品公司」之生產樣品照片一幀（詳見偵查卷第二四四至二四六頁，第三二四頁）。證人黃雯玲於偵查中庭呈被告之永明旅行社有限公司客戶應收帳單明細及班機資料（詳見偵查卷第二六三至二六五頁）。中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司新竹營運處函覆臺灣新竹地方法院檢察署，檢送（00）0000000、（00）0000000、（00）0000000號電話客戶姓名、地址。此有該處九十一年七月四日，新服字第九一○○六○○一六七號函一份在卷（詳見偵查卷第二九三至二九六頁）。中華電信股份有限公司行動通信分公司函覆臺灣新竹地方法院檢察署，稱該分公司在新竹縣芎林鄉下山村四鄰附近設有三五一五「東海基地台」、三五五六「六家基地台」、三六四五「寶石基地台」及三五八二「芎林基地台」等四台，可供所查地址之使用人撥打行動電話。此有該分公司九十一年七月二十六日，行維三字第九一○七八○○○五九號函一份在卷（詳見偵查卷第三一七至三一八頁）。中華電信股份有限公司行動通信分公司函覆臺灣新竹地方法院檢察署，稱經該公司實地查勘，在芎林鄉下山村四鄰附近為空曠地區（如附圖紅線所示）均為中華電信網路收訊良好地區，該手機持有人將可能收到東海、六家、寶石、及芎林等基地台之信號。此有該分公司九十一年八月二十二日，行維三字第九一○七八○○一四七號函一份在卷（詳見偵查卷第三三六至三三七頁）。現場查獲之子彈二顆及彈頭、彈殼各一顆，為制式子彈、制式彈頭、彈殼並係制式手槍所擊發之情，有公務電話紀錄一份在卷可證（詳見偵查卷第三三九至三四０頁）。
(四)綜上：被害人甲○○確於右揭時、地遭人用制式手槍擊中腹部倒地，受有腹部槍傷、大小腸穿孔、左大腿穿入傷等傷害，案發當時之證人即被害人之友人莊國春和邱傅生立即載送被害人至醫院治療，並未向警方報案，係路經該處之證人黃文宇向新竹縣警察局竹東分局報案並提供涉案之自小客車車號末四碼九０四二號之線索給予警方追查。警方到達案發現場並於隔日即九十年八月二十四、二十五日製作目擊證人邱傅生、莊國春及鄧振順之警詢筆錄時，警方尚未鎖定被告前，證人邱傅生即能清楚指出開槍者之年齡及身體之重要特徵即頭髮禿頭（兩側留有頭髮），而此描述均與被告乙○○之年紀及頭髮禿頭（兩側留有頭髮）之特徵相符，再證人鄧振順上開描述之持槍者特徵身材略胖（約有七十五公斤），臉型寬圓，三人都沒有蓄鬍鬚，．．．，看起來約有四十五（歲）左右，及證人莊國春所證述之年紀亦均與被告乙○○之年紀相仿，是上開證人三人就被告年齡及身體之部分重要特徵之證述具有相當程度之吻合。再警方鎖定特定對象後提供被告乙○○之口卡片供證人邱傅生及鄧振順二人指認時（九十年十月十一日），證人邱傅生及鄧振順均指認確係當天持槍將甲○○射傷之人，參以證人邱傅生及鄧振順於案發後即立即製作筆錄，而於案發後不到二個月的時間裏復又指認警方提供之口卡片，並經確認持槍打傷被害人者即係被告乙○○，更亦可證證人邱傅生、鄧振順之指認當係真實而可採信，亦與被害人之指認互核相符。而證人鄧振順事後經檢察官再次提示被告之彩色照片供其指認時，亦明確指稱相片中之人即係當天持槍射殺甲○○的人。足認被害人甲○○及證人邱傅生、鄧振順、莊國春上開所指訴、證述之內容及指認被告乙○○中口卡片及彩色照片之情，均可確信為真實，雖嗣後證人邱傅生於原審改稱，當時又緊張又模糊，沒有什麼印象云云，因係時間久遠印象模糊所致，尚難以其離案發後較久遠之不明確指證，執為被告有利之認定。至另證人鄧振順雖亦於原審改稱，拿槍的人不像在庭的被告，差不多一百八，有點胖云云。衡情人之記憶會隨時間之經過而日趨模糊，證人鄧振順在案發後一年多之庭訊，自難期待其仍能明確證述當時持槍之人之外貌、身材。是應以其於警詢、偵查中之證詞為可採。另於案發當時經過現場而看見車子擋在路中央，並記下車號後面四個阿拉伯數字９０４２，及車的顏色為像樹葉之顏色（綠色）並提供給警員魏才淋及黃明璇之情，已經證人黃文宇於偵查中及原審訊問時證述屬實，並經警員魏才淋於偵查中及原審審理時結證明確，再經原審提示被告車輛之彩色照片供證人黃文宇辯認無誤。參以被告所有之車輛車號後四碼亦確為９０４２，而其車顏色亦屬綠色等情，亦有車籍作業系統－查詢認可資料一紙及照片可證。是當時在現場停留之車輛係屬被告所有之車輛已有相當程度之符合。再案發時在場之證人鄧振順於警局初訊時亦證稱：該車外型在後車廂上裝有黑色的擾流板等語在卷，而此顯為該車之重要特徵，而證人為上開證述係在警方未鎖定被告亦未確知該車之情況下所為之證言，應係相當精確，而被告所有之車輛亦確係裝有上開擾流板，是證人鄧振順之第一時間就該車外型之描繪與被告所有之車輛外型確係相符，已可證明當時現場之車輛確為被告所有之車輛，亦有相當之確信。又證人邱傅生於警局初訊時亦證稱轎車有一輛是綠色的等語，證人莊國春亦證稱：該車的顏色是墨綠色的。綜合上開證人黃文宇所提供的車輛號碼，再佐以證人鄧振順指稱該車之重要特徵車後裝置有擾流板，以及證人邱傅生、莊國春所證述之車輛顏色等情，已可確認當時在場之車輛確係被告乙○○所有之車號00－0000綠色自小客車無誤。經警方鎖定被告乙○○後，被害人甲○○及證人等均能明確指認當時被告所搭乘之特定顏色車子，並經明確指認車輛之彩色照片，而且互核相符。是綜上已可確認當時在場之車輛即為被告所有廠牌福特綠色之車號00－0000並裝置有擾流板之自小客車之情，應可肯認。佐以被告亦自承該輛Ｚ７─９０４２號自小客車並無於案發前後借予他人使用、亦無其他人持有該車鑰匙，故亦可排除第三者駕駛該車輛出現在案發地點之可能性。是均可確認被告乙○○即係案發時在場並搭乘上開其所有車輛並持槍而將被害人甲○○打傷之人無訛。被告上開不在場之辯解，顯已有不實。至證人鄧振順及邱傅生二人對於被告乙○○及被告所使用之Ｚ７─９０４２號自小客車顏色之指認前後雖有不盡一致之處，惟二人於初次指認被告及車輛顏色時，即確定朝被害人甲○○開槍者為乙○○，及車輛為綠色，斯時乃距案發時間最為接近，證人對當時之情狀應有較清晰之記憶，所為之陳述理應較間隔數月後所為之證述為可信，再其等就被告及該車之特徵均能清楚描述且與被告之外型及所有之車輛特徵均相符合，並與被害人甲○○之指訴及證人黃文宇之證述互核一致，是尚不得以被害人甲○○事後於原審及本院審理中指認非被告對伊開槍抑或證人等事後不一致之證述，而為有利被告之認定。又證人即北海賽鴿中心會長鄭永清於偵查中及原審訊問時雖均否認被告乙○○為北海賽鴿中心之會員，亦不常與被告聯絡，被告亦從未幫北海賽鴿中心至新竹縣山區砍過補鴿網之情，然經檢察官調閱被告乙○○（使用之行動電話為0000000000）於九十年八月二十三日之電話通聯雙向紀錄，明確記載當日上午九時三十九分至十一時四十分之間，與00－0000000號電話有多達七次之通聯紀錄，經查該電話號碼之用戶名稱係 鄭進發 即證人鄭永清之父親；裝機地址為新竹市○○路○段○號，即鄭永清所經營之賽鴿飼料店地址，而鄭永清亦坦認上開電話確係其所使用的，是其所證稱與被告不常聯絡之情，已堪質疑？且其於原審所庭呈係九十一年度北海賽鴿中心會員名冊，被告當時雖非該中心之會員，惟仍與證人鄭永清保持密切聯絡，從前開電話雙向通聯紀錄可證，其等顯非單純之客戶關係，且證人鄭永清係該中心之會長，為避免牽涉其中，其之證詞難免偏頗，尚難採信。再被告使用之0000000000之行動電話通聯紀錄，顯示被告於九十年八月二十三日上午十時五十四分二十五秒及十時五十九分五十二秒之發話位置即基地台編號，分別為３５１５（東海基地台）、３５５６（六家基地台），而根據中華電信股份有限公司表示，新竹縣芎林鄉下山村四鄰附近（即本案發生地點）設有３５１５「東海基地台」、３５５６「六家基地台」、３６４５「寶石基地台」及３５８２「芎林基地台」等四基地台可供被告之行動電話撥打；且上址附近為空曠地區，均為中華電信網路收訊良好範圍，手機持有人（即被告）將可能收到此四基地台之信號之情，再佐以被告確於當日上午十時五十四分二十五秒及十時五十九分五十二秒之發話位置，基地台編號為３５１５「東海基地台」及３５５６「六家基地台」之訊號所涵蓋，換言之，被告即有相當大的可能於上述通話時間係出現在新竹縣芎林鄉下山村四鄰附近，即本案發生地點附近；而通話之時間亦與本案發生之時間極為接近。由此亦可更加確定被告於九十年八月二十三日上午十時三十分許之所在位置確係在案發地點附近。被告雖辯稱案發時間係在公司上班，有不在場之證明，而證人林建賢亦證述九十年八月二十三日被告確與其一起在竹中廢棄物環保公司（下稱竹中公司）上班，並有二人之上班打卡紀錄可證等等，惟就被告與其同組工作同事即證人林建賢二人之打卡紀錄內容觀之，二人於八月份一日至二十三日，共計二十三日之打卡時間均完全雷同，被告與證人林建賢分住不同地點，衡諸常理及經驗法則之判斷，下班時間相同尚可想像，然上班時間亦有長達二十二日係一分不差（僅於十八日有一分鐘之差），完全相同，實殊難想像，已有可疑？且於八月二日兩人亦不約而同地未打下班卡，亦有疑問？再細繹被告乙○○之八月份打卡紀錄原本，八月二十四日竟有已登記上班時間後再予塗改之痕跡，被告當日既業已請假，並準備於當日下午搭機前往大陸，而證人即竹中公司老闆吳玉潤及林建賢均證稱知悉被告請假要出國，則被告又如何能予以打卡，他人更無可能拿被告之打卡紀錄單打卡，且當初塗改前所登記之時間，隱約可見前後０及６之數字，此又與林建賢當日之上班時間（０５３６）之前後二數字吻合，是綜上，可證該打卡紀錄絕非被告平日正常之紀錄，顯有事後臨訟方予製作之情。再者，被告與林建賢二人自八月一日至八月二十二日止，下班時間最早為十五日之上午九時十九分，最晚者為十六日之上午十時五十三分，從未有超過上午十一時以後始下班者，唯獨於二十三日遲至上午十一時三十一分下班，而證人林建賢亦證稱每天走的路線及收的家數都是固定的；又對照與二十三日上班時間（上午五時三十八分）最為接近之十四日（上午五時三十七分），該日之下班時間為上午十時四十二分，何以二十三日下班時間為上午十一時三十一分，既然每天走的路線及收的家數均固定，何以工作時數會較平日為長？可證顯係刻意製作延長被告之下班時間，以證明被告於案發時不在場之證明，是該打卡紀錄顯存有上述種種不合常理之情形，上開打卡紀錄資料所載內容真實性，實堪質疑？顯有事後作假之情，而意圖為有利證明被告案發時不在場之證據，自不可採。而證人林建賢之證述亦顯有迴護被告之情，亦顯不可採信。又被告自承早在一星期前即已決定前往中國大陸協助其所投資之事業，而證人即竹中公司負責人吳玉潤亦證稱在二、三天前被告有說要到大陸做什麼生意，可見被告已事先計劃要出國。衡情，被告應是提早預訂機票才是，豈會於出國前一日即二十三日晚上十時二十分許於所有正常之公司下班時間，始倉促洽訂翌日欲出國之機票，並於翌日即二十四日上午八時二十分許又再洽訂出國之機票，顯與常情不合，而被告在案發後始匆忙聯絡「永明旅行社」訂購機票離台之事實，亦據證人黃雯玲即「永明旅社」人員於偵查中證述屬實，此外亦有被告所使用之0000000000號行動電話於九十年八月二十三、二十四日之雙向通聯記錄一份、「永明旅行社」與「 張永明 」之單機基本資料查核單二張、及「永明旅行社」客戶應收帳單、旅客收費明細表、旅客航空班機班次時間表各一紙等資料在卷可證。再觀之被告之出入境紀錄，自八十五年十一月二十七日以降，迄八十八年一月二十五日止，可謂出入境次數頻繁，惟自八十八年一月二十五日入境後，至九十年八月二十四日案發翌日再次出境止，有長達二年又六個月有餘之期間未曾出境，而被告自承在八十九年年初在中國大陸與朋友（李添鎮）合作投資玻璃代工業之際，為何反未曾前往協助設廠或經營事宜，令人匪疑「投資」一事之真偽？再即便在中國大陸投資一事為真，既在投資之初至今均未曾親自前往協助關切，何以突然在九十年八月二十四日緊急訂購機票前去幫忙？而此一日期又恰巧在本案發生之次一日。又被告於九十年八月二十四日出境、同年九月三日入境，旋即於翌（九月四日）日出境，再度奔赴中國大陸，行程之緊湊，反令人費解，顯係有目的之迴避司法機關對於本案之調查。綜上，可證被告於案發後翌日之出境，顯係突發狀況欲逃避警方之查緝，所為之臨時決定，而與其所謂前往大陸協助投資事業等等顯無關係，被告之辯解顯不可採。而證人吳玉潤之證述，因證人為被告之老闆，其證詞顯亦有迴護被告之虞，且與卷內證據資料不合，已如前述，遽難採信。至被告乙○○、證人鄭永清及林建賢等人雖於法務部調查局測謊實驗中，對於相關問題並未呈情緒波動反應，然測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性。倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會產生明顯之情緒波動反應；反之，則無此不實之波動反應。惟其仍深受個人於測謊時之生理、心理狀態所影響，結果並非百分之百正確；按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；而本案被告雖於否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，惟依卷內其他證據資料已足資認定其犯行，尚難單以此測謊鑑定遽認被告無槍傷被害人之犯行。綜上，足認本件案發時在場並持有制式槍枝及子彈者，確係被告無誤，是被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍及第十二條第四項之持有子彈罪。上開二罪間係一行為觸犯數罪名，屬刑法第五十五條前段想像競合，應從一重之非法持有手槍罪處斷。按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，刑法第33條第5款修正為主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以百元計算之，比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上。就罰金之最低度以適用舊法對於被告有利。被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未論及刑法第42條於95年7月1日修正施行後，易服勞役折算標準新舊法之比較適用，自有不當。被告仍執前詞上訴否認犯罪，雖無理由(詳如後述)，但原判決既有上述不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告僅因被害人質問何以在該處即持有制式手槍將被害人打傷之犯罪動機、目的、手段、並造成被害人實際受傷，及其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之工具殺傷力之子彈二顆係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；至扣案之彈頭及彈殼均業已擊發完畢，已不具殺傷力，亦非違禁物，爰不另為沒收之宣告；至制式手槍一把並未扣案，為免將來執行困難爰亦不另為沒收之宣告。被告行為時槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，然該條文已於九十年十一月十四日修正刪除，比較新舊法，以適用新法對於被告為有利，自不得併為強制工作之宣告。
三、被告上訴稱⒈方仁義僅於原審證述本件彈頭經其研判是制式槍枝所擊發，並未直接供述本案查獲之子彈為被告所有；⒉證人鄧振順於警訊及偵查之證言，皆非出於任意性之供述，該證述不足採信；⒊被害人甲○○與另一證人邱傅生皆曾明白陳述不是或不敢確定是被告所為；⒋依證人林建賢、打卡紀錄單、發話基地台位置圖等可證，本案被告於案發當日上午確實未曾到過新竹縣○○鄉○○村○鄰○○段砍捕鴿網；⒌被告並非北區海翔賽鴿中心會員；⒍被告並無匆忙離境之事實等，認原審判決不當為由，提起上訴。惟查，原審判決並非僅依據證人方仁義之證詞，即認本案查獲之子彈為被告所有，而係依被害人、證人等之證詞及綜合卷內資料，判定案發當時係被告持槍打傷被害人，被告此部分之指訴，顯有誤會。又證人鄧振順於原審雖曾稱：「（法官問：你在警訊、偵查中都有指認被告口卡還有彩色照片，說就是被告？）看起來很像，伊等沒有確定說是，警察不讓伊等走（詳見原審卷第九二頁）。」若證人鄧振順於警詢之陳述非出於其自由之意志所為，然其並未於檢察官偵訊中提出並更正其於警詢之證詞，而仍於偵查中具結後，經檢察官再次提供被告之彩色照片時，仍明確指認被告確係開槍打傷被害人之人，是顯見證人鄧振順於原審辯稱，其於警詢中之陳述非出於自由意志下所為，並不可採。而被害人事後證述不是被告所為、及證人邱傅生事後證述不確定係被告所為，顯係時間久遠記憶模糊所致，故認被害人及證人邱傅生等人於審理中之證詞不足採，而採信被害人、及證人邱傅生等人於警詢、偵查中之證詞，已詳如前述。自無再行傳喚證人邱傅生、鄧振順等人之必要。另證人林建賢之證詞不可採及打卡紀錄單內容不實等節，亦如前述。而被告並非北區海翔賽鴿中心會員之身分，亦無礙本件犯行之認定。依證人黃雯玲及雙向通聯紀錄、永明旅行社與張永明之單機基本資料查核單、及被告之入出境紀錄等資料，足證被告係逃避警方查緝而前往大陸地區。是被告上訴，核均無理由。
四、公訴意旨另以：被告持有制式手槍及子彈並開槍射傷甲○○，造成甲○○受有前開傷害，因認被告與不詳姓名年籍之成年男子十餘人，另涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪等語。惟查：告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。經查，本件被害人甲○○於警訊及檢察官偵查中時依筆錄所記載（見偵查卷宗第三頁以下及第四六頁以下），僅對於案發當日情形為陳述，並未對於傷害部分提出告訴等情，有該等筆錄在卷可查，足認本件並無有告訴權人合法提出告訴，本應依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定諭知不受理，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年11月9日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。