裁判字號：臺灣桃園地方法院106年重勞訴字第13號民事判決
裁判日期：民國108年04月12日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣桃園地方法院民事判決106年度重勞訴字第13號原告 賴聰仁 訴訟代理人 蔡銘書 律師被告維輪實業股份有限公司法定代理人 林俊華 訴訟代理人 劉秋絹 律師
丁偉揚 律師 王珮絹 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108年
2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認兩造間之僱傭關係存在。
被告應自民國一百零五年十二月十六日起至原告復職日止，按月於次月十日給付原告新臺幣捌萬參仟肆佰元，及自各期應給付日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零五年十二月十六日起至原告復職日止，按月提繳新臺幣伍仟柒佰玖拾陸元至原告在勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告起訴主張其係因被告詐欺、脅迫始簽署自願離職申請書，兩造間之僱傭關係仍屬存在，惟遭被告否認。兩造間就僱傭關係之存否既有爭執，此等不安之狀態可經由確認判決予以除去，而有即受確認判決之法律上利益，原告自得提起本件訴訟，合先敘明。
二、再按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第176條分別定有明文。本件原告起訴時，被告法定代理人原為 林典佑 ，嗣由甲○○任法定代理人，並聲明承受訴訟（見本院卷二第
116頁），揆諸前揭說明，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自民國85年12月16日起任職於被告公司，擔任業務經理，工作內容包括開發市場、接受客戶詢價、報價、催收貨款等，並於103年10月升任為被告公司供應處協理、105年3月擔任執行長特助、105年10月回任業務三部經理，負責中東、中南美洲地區之業務，月薪為新臺幣（下同）93,400元，於次月10日給付。嗣於105年12月15日，原告出席被告公司經營月會，就相關業務向被告公司斯時法定代理人林典佑報告，會中雖遭林典佑質疑英語能力，原告仍詳加解釋其業務辦理情形，未料，在會議結束後，被告公司通知原告遭資遣，並要求原告簽署「員工資遣專案申請書」，其上雖記載「勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款」，原告當場表示不同意並詢問資遣理由，然被告公司員工丁○○僅告知此為董事長之意思、未說明原因及理由，原告迫於無奈只能簽署「員工資遣專案申請書」並於簽名旁記載「非自願性被迫離職」等字，被告隨即要求原告收拾物品、當日辦畢離職手續，並於同日將原告辦理勞工保險退保。原告不能同意被告單方恣意解僱，因此於翌日即105年12月16日寄發存證信函，主張被告非法解僱，並要求恢復勞僱關係，被告對此置之不理，並於同年月23日逕將資遣費1,342,151元匯款至原告薪資帳戶，原告於同年月24日寄發存證信函表示拒絕接受此筆資遣費，要求被告公司提供帳戶以供匯還，仍未獲置理，原告因而於106年1月3日將上開資遣費向鈞院提存所辦理提存。況105年12月15日原告遭被告解僱當日，為原告任職屆滿20年之日，二週後即105年12月31日，原告即年滿55歲，工作年資亦滿20年，符合勞基法自請退休之要件，被告未表明原告有何不能勝任工作事由即解僱原告，是其單方中止兩造之勞動契約並非合法，從而兩造之僱傭關係仍應存在。爰依兩造間勞動契約之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：（一）確認兩造間之僱傭關係存在；（二）被告應自105年12月16日起至原告復職日止，按月於每月10日給付原告93,400元，及於各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（三）被告應自105年12月16日起至原告復職日止，按月提繳5,796元至原告在勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
二、被告則以：原告於103年10月起暫代被告供應處協理，卻一直表現不佳，人事考核紀錄多為C等，被告為此於105年3月間將原告職務調整，降職為執行長室特助，並在薪資上取消主管加給，半年後，原告於105年前二季考評皆為C等，顯未能勝任現職，已符合兩造簽訂之勞動契約第7條第1項不能勝任工作之情事，本得依被告工作規則第11條第5項終止勞動契約，惟被告仍於105年10間將原告調職為業務經理，希望原告能再行發揮所長。另原告於105年11月25日提出簽呈（下稱系爭簽呈），主旨為轉運同意書簽核與用印，簽呈說明欄載述簽呈附件為保證公司不須承擔各種費用責任之書信，呈請上級主管同意簽核，惟該簽呈所附之附件係「LetterofIndemnity」之書信（下稱系爭轉運同意書），其內容為被告簽署該文件後，即應擔負所有費用及責任，此內容與該簽呈之說明欄所述完全相左，原告身為營業部主管經理，所提出之簽呈內容與請求用印之內容完全相悖離，其行為顯係違背職務欺瞞公司，或屬無心工作敷衍了事，使公司於該項商業行為陷於受損之情境，發生重大違反被告公司利益之缺失。於105年12月5日協理級主管早會中，被告執行長即前法定代理人已請各主管佈達，請各位主管在簽核前必須先了解簽呈內容，且簽呈內容需與附件相符，再進行簽核，並請營業處協理乙○○告知原告，請其於經營會議上說明前開簽呈情形。然於105年12月15日被告經營月會，原告以業務經理身分出席，非但未檢討上開事件，面對被告前法定代理人質詢時，竟以「我看不懂…」、聳肩等輕佻態度拒絕回覆，使該會議陷入僵局無法進行，原告在月會上不配合領導之行為，已足使被告前法定代理人對如何領導帶領公司之部屬員工，產生重大衝擊，並使被告前法定代理人受有重大侮辱之感受，又原告主觀上拒絕或不忠實履行，將對被告造成莫大的損害，是原告顯有不能勝任工作之事實，違反勞動契約及工作規則且情節重大，故被告依勞基法第12條第1項第2款、第11條第5款及勞動契約第7條第1項第1、2、
4款規定，得不經預告而終止兩造之勞動契約等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：（見本院卷三第37至40頁）
（一）原告自85年12月16日起任職於被告公司，自99年6月1日起擔任營業二部經理，月薪90,010元，並於103年10月7日擔任被告公司供應處暫代協理，月薪95,010元，105年
3月11日擔任執行長特助，月薪83,400元，105年10月1日擔任業務三部經理，負責中東、中南美洲地區之業務，月薪93,400元，均於次月10日給付，兩造訂有勞動契約書（如本院卷一第101至104頁，下稱系爭勞動契約）。
（二）原告於105年11月25日提出系爭簽呈，主旨為轉運同意書簽核與用印，簽呈說明欄載述簽呈附件為保證公司不須承擔各種費用責任之書信，呈請上級主管同意簽核，惟該簽呈所附之附件即系爭承諾書係「LetterofIndemnity」之書信，其內容為被告簽署該文件後，即應擔負所有費用及責任，此內容與上述簽呈之說明欄所述完全相左。
（三）系爭簽呈係因沙烏地阿拉伯客戶（簡稱MB）向被告購買產品，由4個貨櫃載運，被告已於105年8月出貨，原排定由韓進船運公司（Hanjin）運送，然因同年9月中旬韓進船運公司宣布破產，致使貨櫃運抵沙烏地阿拉伯吉達港時未能順利卸櫃，最後貨櫃被運送至西班牙，於同年10月間，現代船運公司（Htundai）併購韓進船運公司，並接手處理上開留置於西班牙港口之4個貨櫃，因而要求被告公司簽署被證5附件之同意書，以便現代船運公司得以將該貨櫃運送至原目的地。
（四）原告於105年10月接任營業三部經理，經其上級主管即營業部協理乙○○（前為營業三部經理）交辦上開韓進公司破產之貨櫃運送事宜。
（五）乙○○於105年11月18日以電子郵件通知MB客戶表示不會簽署被證6文件，客戶於105年11月22日再度來信以電子郵件寄發予乙○○請求簽署，乙○○於105年11月24日以電子郵件回覆客戶有收到信件會回報公司，之後Miller即原告會跟客戶回覆。
（六）被告公司有收到MB客戶之貨款。
（七）原告於系爭簽呈上會簽欄位記載「劉大律師」。
（八）上開簽呈由營業三部承辦人戊○○處理，除原告外，另經乙○○、 林永坤 等人核閱蓋章簽名，執行長林典佑於裁示欄位填載「會法務」。
（九）上開簽呈於105年11月30日遭法務部門退回，被告公司最後並未簽署上開「LetterofIndemnity」即系爭轉運同意書，亦未造成任何損失。
（十）於105年12月15日，原告出席被告公司經營月會，就相關業務向被告前法定代理人林典佑報告，會中遭林典佑多次詢問有沒有看過系爭承諾書，並質疑其英語能力，林典佑對原告之回應及態度不滿。
（十一）被告於105年12月15日，以「勞基法第11條第5款」為由解僱原告，原告當場表示不同意，但仍簽署「員工資遣專案申請書」並於簽名旁記載「非自願性被迫離職」等字，被告隨即要求原告收拾物品、當日辦畢離職手續，並於同日將原告辦理勞工保險退保。
（十二）原告於翌日105年12月16日寄發存證信函，主張被告非法解僱，並要求恢復勞僱關係。
（十三）被告於105年12月23日逕將資遣費1,342,151元匯款至原告薪資帳戶，原告於同年月24日寄發存證信函表示拒絕接受此筆資遣費，要求被告公司提供帳戶以供匯還，仍未獲置理，原告因而於106年1月3日將上開資遣費向本院提存所辦理提存。
（十四）被告公司員工如考核成績為平均水準，得領取相當公佈基數之年終獎金，如為平均水準以上，得多領取年終獎金，如為平均水準以下則減少年終獎金。
（十五）原告於105年1月份本薪為63,000元，105年2月5日領取104年度年終獎金共126,000元，相當於2個月之本薪。（如本院卷一第169頁）
（十六）原告另於105年2月領取激勵獎金31,500元，相當於0.
5個月本薪。（如本院卷一第169頁）
（十七）勞動契約書第7條第1項約定有下列情事之一為勞基法第11條第5款所稱對所擔任工作確不能勝任，第5款規定「乙方（即原告）之年度考核成績為丁等（含）或連續二年度考核成績為丙等（含）之成績範圍時。」。被告公司考核成績為A、B、C、D、E級，對應契約所載之優、甲、乙、丙、丁等，需年度考評為E及連續兩年考核成績為D，才可以終止勞動契約。
（十八）被告公司每三個月作一次考評，由員工直屬主管作書面考核，考核表上有許多項目，由主管作各項目表現評分，評分結果會影響到年度獎金發放多寡。
四、本院之判斷：
（一）被告以勞基法第11條第5款及系爭勞動契約第7條第1項第2款終止勞動契約，有無理由？
1、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。而勞工確不能勝任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準；且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又行使終止權者，應先就終止權發生之事實負舉證責任（最高法院91年度台上字1443號判決意旨參照）。
2、查系爭勞動契約第7條第1項約定：「甲、乙雙方有勞基法第11條（資遣）所列情事之一者，甲方（即被告）得終止勞動契約，但甲方應依法發給乙方（即原告）資遣費及預告工資。勞基法第11條第5款所稱對所擔任工作確不能勝任係指下列情事之一：1.經評估結果認為工作量過少之人員。2.未具所任職務之必要專長，不能勝任現職之人員。3.健康情形不佳，無法勝任現職之人員。4.對公司所交辦事項，無正當理由而拒絕達二次者。5.乙方之年度考核成績為丁等（含）或連續二年度考核成績為丙等（含）之成績範圍時。」等語（見本院卷一第102頁），足見系爭勞動契約第7條第1項係被告將勞基法第11條第5款規定就其員工所擔任工作確不能勝任之情事列舉於勞動契約中，惟仍不得違反前揭「解僱最後手段性原則」。
3、經查，系爭簽呈之說明欄上載：「1.沙烏地#MB客戶因有
4個HQ櫃（略）在今年8月上旬結關，FOB基隆出貨，付款方式：50％預收、50％D/P；貨款共US＄43850.75，其中US＄35,620.51已入帳，剩餘US＄8,230.24於11/24已收到匯款單，近日即可入帳結清。貨櫃由客戶指定的船務公司安排韓進（HANJIN）船公司運送。2.九月中旬韓進船公司宣布破產，以致此4櫃貨物於九月中旬抵達後，無法在沙烏地吉達港卸櫃，期間與#MB客戶聯絡，客戶表示可以自行處理，但最終4個櫃子被運到西班牙VALENCIA港並卸櫃。3.10月現代船公司（HYUNDAI）併購韓進船公司，接手處理#MB在西班牙4個貨櫃，因提單（B/L）上我司是貨主（SHIPPER），故現代公司請求我司簽署轉運同意書（如附件），以便安排轉運回沙烏地吉達港。4.經執行長核可同意後，請律師提供要求客戶貨船公司保證我司不須承擔各種費用責任之書信供他們簽署。擬辦：呈請簽核暨准予用印」，會簽欄上載：「劉大律師」，承辦人：戊○○，審核（由右至左）：己○○、乙○○、林永坤，裁示欄上載：「會法務」等情，此有系爭簽呈附卷可稽（見本院卷第123頁），亦為兩造亦不爭執，則被告既前於
105年8月將MB客戶之貨櫃出貨，原排定由韓進船運公司運送，然因韓進船運公司於同年9月中旬宣布破產，致使貨櫃運抵沙烏地阿拉伯吉達港時未能順利卸櫃，最後貨櫃被運送至西班牙，於同年10月間，現代船運公司併購韓進船運公司，並接手處理上開留置於西班牙港口之4個貨櫃，因而要求被告公司簽署系爭轉運同意書，以便現代船運公司得以將該貨櫃運送至原目的地，而原告於105年10月
1日始擔任業務三部經理，此時間點已係在韓進船運公司宣布破產致MB客戶之貨櫃無法順利抵達目的港之後。
4、又查，原告經其上級主管即營業部協理乙○○（前為營業三部經理）交辦上開韓進公司破產後之貨櫃運送事宜，乙○○雖於105年11月18日以電子郵件通知MB客戶不會簽署系爭轉運同意書，嗣客戶於105年11月22日再度來信以電子郵件寄發予乙○○請求簽署，乙○○於105年11月24日以電子郵件回覆客戶有收到信件會回報公司，之後Miller即原告會跟客戶回覆等情，此有被告提出之電子郵件為憑（見本院卷二第201至202頁），且為兩造所不爭執，業如前述，參以證人戊○○證稱：前開電子郵件，乙○○於客戶提出系爭轉運同意書請求簽署，第一次是沒有簽署而回覆拒絕，之後客戶再一封信請求，寄信日期是105年11月22日，寄信電子郵件信箱是INFO＠babatinauto.com，此為客戶，105年11月24日寄信者是PENNY即乙○○，寄至INFO＠babatinauto.com，回覆客戶稱他有收到客戶信件，且回報公司，之後MILLER原告會跟客戶回覆，印象中乙○○於11月24日回覆該電子郵件之後，沒有向伊指示，系爭簽呈上簽後，也沒有經過乙○○或林永坤要求修改內容等語（見本院卷二第232至233頁），足見至105年11月24日前，MB客戶均直接與乙○○溝通聯繫。乙○○雖於
105年11月18日曾拒絕簽署系爭轉運同意書，然其於105年11月24日卻回覆MB客戶會回報公司，之後原告會跟客戶回覆等情，難認乙○○有再次拒絕簽署系爭轉運同意書之意。再者，系爭簽呈由承辦人戊○○擬具並經層轉簽核，並由原告、乙○○、林永坤依序審核簽名於其上，倘若乙○○確有指示原告不應簽署系爭轉運同意書，何以就系爭簽呈未見有批示不同意見或退回承辦人重擬之情事？此外，證人丙○○證稱：於12月初協理級會議，當時執行長有提及該簽呈內容與附件不符之事，當下有責罵也在簽呈上簽名之林永坤及乙○○，他們是原告主管，關於簽呈內容他們也應該一併確認，執行長有特別提及，這個案例會在12月15日會議中向大家說明，執行長強調是希望主管針對簽呈內容跟實際狀況要做確認後再上呈，他不是要懲處任何人等語（見本院卷二第7至8頁），足見縱有系爭簽呈與附件內容不符之情事，尚不至於需動用被告公司相關懲處規定，且原告為承辦人戊○○之主管，林永坤及乙○○則為原告之主管，承辦人及上列主管均於系爭簽呈上簽名，則系爭簽呈與附件內容不符一事是否確屬可歸責於原告之錯誤，已有不明，是以，自難以系爭簽呈與附件內容不符之單一事件，即認原告客觀上之能力、學識、技能不足，而有不能勝任工作情事。況證人乙○○證稱：原告是資深主管，經驗比我豐富，我認為如果原告想要送簽呈，形式上就讓他送去公司。原告資歷比我豐富，業務上如果與我意見不同，我基本上都會尊重他的意見。在協理級會議時，執行長有嚴厲口頭指責我，問我主管怎麼當的，有沒有看過這份簽呈再簽名，當下我有承認我疏失，執行長要求我會後告訴原告，這個案例會在月會上提出檢討。我有告訴原告，簽呈被退件，也有告訴他該案例會在月會上提出檢討，因為原告是當事人，會請原告於月會中提出說明。案例在月會上提出檢討，在公司時常發生，公司希望跨部門主管在會議中，以提出檢討議案，作為學習教材。公司蠻尊重原告之意見，執行長也常在月會上詢問原告之意見等語（見本院卷二第94至95頁），益徵原告並非不具備所任職務之必要專長，而不能勝任現職甚明。從而，被告辯稱其以勞基法第11條第5款及系爭勞動契約第7條第1項第2款終止勞動契約云云，應屬無據，並無足取。
5、又原告於被告公司任職期間之考核成績，原始等第多為B或C等，此有被告提出之考績評核表在卷可參（見本院卷二第177至179頁、第185至189頁、第194至196頁），又原告於105年1月份每月本薪為63,000元，105年2月5日領取104年度年終獎金共126,000元，相當於2個月之本薪，另於105年2月領取激勵獎金31,500元，相當於0.5個月本薪，此有原告提出之員工薪資條為憑（如本院卷一第169頁），對此，被告亦稱：考核資料對員工而言會影響年終獎金，中等評比C沒有加錢也沒無減少，年終獎金就是一般基數等語（見本院卷三第35頁），參以證人丁○○證稱：公司每年會決定年終獎金的基本基數，再看每位員工年度考績，決定年終獎金領取數額被加成或是減少。於主管級考績中，如果得到Ｃ，相當於一般員工的Ｃ級，也就是中等評比，領取年終獎金就是一般基數，不會加成但也不會減少等語（見本院卷一第235頁），是足認原告之考核成績皆在平均水準之上，並無顯不適任之情事，而與被告所稱原告已達不能勝任工作之情形有所矛盾。復參以證人乙○○證稱：經理職位之上就是協理，公司認為如果有擔任協理之能力，就會先以代協理之職務，讓員工嘗試看看表現如何等語（見本院卷二第92頁），而原告於103年10月7日擔任被告公司供應處暫代協理，105年3月11日擔任執行長特助，105年10月1日擔任業務三部經理，均屬公司之要職，縱原告之工作表現偶有未盡周延之情，然被告本得以較輕微之申誡、記過、減薪等懲戒方式令原告心生警惕，卻選擇最為嚴厲之解僱手段，顯然過苛，亦與解僱最後手段性原則有所違背。
（二）被告以勞基法第12條第1項第2款及系爭勞動契約第7條第1項第1、4款終止勞動契約，是否合法？
1、按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第2款固定有明文。惟所謂「暴行」係指實施現實的強暴或脅迫行為，足以致生現實的損害而言。
2、經查，被告辯稱：原告於105年12月15日被告公司月會，已事先交辦檢討系爭簽呈，並經主席指示說明，原告卻起碼超過2次以上未回答說明，沒有辦理主席交代事情，並使該會議陷入僵局無法進行，原告在月會上不配合領導之行為，已足使被告前法定代理人對如何領導帶領公司之部屬員工，產生重大衝擊，並使其受有重大侮辱之感受，依勞基法第12條第1項第2款及系爭勞動契約第7條第1項第1、4款終止勞動契約云云，惟查，證人丁○○證稱：
105年12月15日被告公司月會，執行長請秘書把原告被執行長退回的簽呈顯示在螢幕上，讓原告說明簽署及上呈簽呈之過程，但原告說，簽呈內容及附件的說明書他有看過，但是關於內容中法律用語，他不確定，希望請專業法律人士再確認，因為說明書之原文是英文，執行長將說明書中譯顯示在會議中螢幕上，並詢問公司處理貨物的方式是
FOB，為何後續貨品轉運還要簽署同意書，原告表示，這是因為客戶希望被告公司幫忙出具同意書。因為秘書翻譯同意書之結果，其上英文之記載應該是承諾賠償書，而非原告所指之同意書，與該簽呈之內容也不相符，一開始執行長詢問原告到底有沒有看過簽呈及同意書內容，原告都說有，後來爭執一段時間後，原告對於執行長詢問之問題就只是站著，沒有回話，也沒有做出任何表情或手勢。執行長問了非常多次，對於原告一直不回應他的問題，很生氣。執行長是公司最高主管，會議後來大家沈默一段時間，沒有人敢接話。會議未結束時，執行長交代伊，原告在會議上關於討論議題回應方式與處理方式不佳，已經不適任等語（提示本院卷一第231至240頁），是認原告在月會上對於被告前法定代理人之質問已有相當之回應，嗣因被告前法定代理人一再重複質疑，原告才站著不回話，也沒有任何不禮貌之動作或表情。核與證人丙○○證稱：執行長問原告說，是否看過並清楚簽呈及附件內容，原告回覆有完整並清楚看過，但是原告有說，裡面有些法律用詞他不是很清楚，被告執行長說若原告看過並清楚附件內容，為何簽呈內容跟附件內容不同，當時原告回答之內容跟第一次回答內容一樣。執行長聽完回覆後，當場要求秘書將附件之英文翻譯成中文後，投影在會議之螢幕上，讓所有與會主管看這份附件內容，之後執行長說，為何他的秘書都可以把英文翻譯成中文，原告是公司倚重之業務主管，為何看不懂附件內容，執行長於翻譯後沒有一併質疑乙○○、林永坤。後來，執行長再次詢問原告送出來之簽呈內容跟附件內容是否相同，他說如果原告沒有看過就誠實說沒看過，他沒有要懲處任何人，原告的回覆與先前相同，看的出來執行長不是很高興，後來原告就沒有再作說明，有一段時間會議是安靜的，經過一段時間，執行長請原告先離開會議場合等語（見本院卷二第3至15頁），情況大致相符。是足認原告已回應被告前法定代理人之詢問，惟其回應令被告前法定代理人不滿，且因被告前法定代理人一再重複質問後噤聲不敢回話，難認原告有對被告公司所交辦事項，無正當理由而拒絕達二次者，或有對雇主實施暴行或有重大侮辱之行為。
3、再者，被告辯稱原告擔任特助後，直到轉任營業三部經理期間，工作量太少，故依系爭勞動契約第7條第1項第1款終止勞動契約云云，然被告就原告係經評估結果認為工作量過少之人員一節並未舉證以實其說，況原告係於105年3月11日至同年9月30日擔任執行長特助，而被告係於同年12月15日始將原告解僱，是以，被告所稱原告擔任特助期間工作量太少與原告不適任而依系爭勞動契約得解僱間，尚難認有因果關係。且原告之調職均係服從被告之指揮監督，自難以原告擔任特助期間之工作量太少，而於原告調任他職後，始以此作為終止勞動契約之理由。
4、據上，被告未能證明原告任職期間，有不能勝任工作情事或對雇主有實施暴行或有重大侮辱之行為，則被告依勞基法第11條第5款、第12條第1項第2款及系爭勞動契約第
7條第1項第1、2、4款，於105年12月15日終止與原告間之勞動契約，其終止自非合法。
（三）原告主張確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自105年12月16日起至復職日止，按月於次月10日給付原告93,400元及各期應給付日次日至清償日止之法定利息，並應按月提繳5,796元至原告之勞工退休金個人專戶，有無理由？
1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。債務人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第487條前段、第235條、第234條、第203條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。
2、如前所述，被告依勞基法第12條第1項第2款、第11條第
5款及勞動契約第7條等解僱原告，終止兩造間之僱傭契約，並不合法，是原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，即屬有據。另被告前揭解僱行為固不生終止契約之效力，然已足徵被告有為預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告在被告公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，為其所拒絕。則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，被告復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被告已經受領勞務遲延，仍應給付薪資與原告。是原告請求被告自105年12月16日起至原告復職日止，按月於次月10日給付93,400元，及各自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據，應予准許。
3、至被告辯稱：原告簽署員工資遣專案申請書並收拾東西離開公司，足認兩造有終止勞動契約之合意云云，查證人丁○○證稱：105年12月15日會議未結束時，執行長交代伊，原告在會議上關於討論議題回應方式與處理方式不佳，已經不適任，但原告任職已久，還是付給原告資遣費，後來伊請人事核算應該付給原告之資遣費後，就請原告到另一間會議室洽談離職事宜，伊跟原告說因為他在會議裡面表現不佳，執行長交代伊處理原告的離職事宜，公司願意付給原告資遣費，最初原告不願意簽立資遣申請書，後來伊告訴原告，就算不簽，還是無法繼續留在公司任職，公司還是希望能夠給原告資遣費，所以後來原告就簽了等語（提示本院卷一第231至232頁），而原告於員工資遣專案申請書上已載明「非自願性被迫離職」等語（見本院卷一第13頁），足認原告在被告公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，實無終止勞動契約之意思表示，是被告上開所辯，洵屬無據。
4、又按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。經查，原告每月薪資為93,400元，則依勞動部發布之勞工退休金提繳工資分級表，應以第50級96,600元為月提繳工資（見本院卷一第51頁），而兩造之勞動契約既仍有效存在，然被告公司自105年12月起即未繼續為原告提繳勞工退休金等情，有退休金提繳明細表在卷可參（見本院卷一第52頁），原告當因此而受有損害，是原告請求被告公司應自105年12月16日起至原告復職日止，按月提繳5,796元（計算式：96,600元6％）至原告在勞工保險局之勞工退休金個人專戶，以回復原狀，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依照系爭勞動契約，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告公司自105年12月16日起至復職日止，按月於次月10日給付原告93,400元及各期應給付日翌日至清償日按週年利率5％計算之利息，並應按月提繳5,796元至原告在勞工保險局之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許。又本件原告既未聲明請求宣告假執行，亦非屬民事訴訟法第389條應依職權宣告假執行之範疇，是本院自無庸依被告聲請諭知其免為假執行之供擔保數額，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年4月12日
民事勞工法庭審判長法官周玉羣
法官張世聰法官陳容蓉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月15日
書記官鄒明家