裁判字號：臺灣高等法院108年侵上更一字第14號刑事判決
裁判日期：民國109年03月25日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決108年度侵上更一字第14號上訴人即被告 黃世明 選任辯護人 張嘉明 律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新竹地方法院107年度侵訴字第46號，中華民國108年1月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第9346號、第9746號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號１至５暨不得易科罰金部分所定之應執行刑，均撤銷。
乙○○犯如附表編號１至５所示之各罪，各處如附表編號１至５所示之刑。應執行有期徒刑陸年。
事實
一、乙○○與代號0000000000號之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）為鄰居關係且為世交，看著Ａ女自小長大，其明知Ａ女於105年7、8月間為未滿14歲之女子、於107年5月間為14歲以上未滿16歲之女子，關於性行為之智識及決斷能力暨金錢觀念均屬淺薄，未臻成熟，竟長期以贈與金錢、購買名牌運動用品、支付牙套費用等方式，獲取Ａ女之信任，並先後得到Ａ女之同意後，分別為下列行為：
（一）於105年7月至8月暑假期間之某日晚上7時至8時間之某時，騎乘車號000-000號重型機車，以要教導Ａ女騎乘機車為理由，搭載Ａ女至新竹縣峨眉鄉中盛村上河背橋堤防約250公尺處之水泥路盡頭之偏僻處所後，先撫摸Ａ女之胸部、大腿及下體等處，再以其生殖器插入Ａ女之陰道內，以此方式對未滿14歲之Ａ女為性交行為。
（二）復於105年7月至8月暑假期間之某日下午1時至2時間之某時，騎乘前揭重型機車，以要教導Ａ女游泳為由，搭載Ａ女至新竹縣峨眉鄉中盛村上河背橋堤防約100公尺處之溪邊後，對未滿14歲之Ａ女為撫摸其胸部及下體等處之猥褻行為。
（三）再於105年7月至8月暑假期間之某日，邀約Ａ女至其位於新竹縣○○鄉○○○00號之住處，在其房間內之藤椅上，先抱住坐在其大腿上之Ａ女，撫摸Ａ女之胸部及大腿等處，再以其生殖器插入Ａ女之陰道內，對未滿14歲之Ａ女為性交行為。
（四）又於105年7月至8月暑假期間之某日，騎乘上開重型機車，搭載Ａ女至新竹縣○○鄉○○村○○○0號往上約100公尺之工寮後方之果園農路上，先從機車後座伸手撫摸Ａ女之胸部及大腿，再自其該機車之行李箱內取出一塊布，鋪在前開產業道路之地上後，將其生殖器插入Ａ女之陰道內，對未滿14歲之Ａ女為性交行為。
（五）另於107年5月初某日晚上某時許，在其上開住處房間內之床上，先親吻Ａ女之臉部、耳朵、嘴巴，以舌頭舔Ａ女之胸部及乳頭，再以其生殖器插入Ａ女之陰道內，而對14歲以上未滿16歲之Ａ女為性交行為。
嗣因Ａ女於105年9、10月間結交男朋友後懷孕，即拒絕再與乙○○為性交或猥褻行為，乙○○心有未甘而翻牆侵入Ａ女住處房間欲質問Ａ女，經Ａ女之祖母即代號0000000甲05A號（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱Ｄ女）報警後，始查悉上情（乙○○另涉犯侵入住宅、恐嚇、強制等犯行，已經原審判處罪刑確定）。
二、案經Ａ女之父Ｂ男、Ａ女之母Ｃ女告訴及新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力方面
一、證人即被害人Ａ女及Ａ女之父親Ｂ男、母親Ｃ女、祖母Ｄ女等人於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經上訴人即被告乙○○與其選任辯護人否認該等陳述之證據能力（見本院卷第109頁、第113頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力，但得作為彈劾其他證言證明力之依據。
二、Ａ女之偵訊筆錄有證據能力：被告之辯護人固主張Ａ女之偵訊筆錄未經具結無證據能力（見本院更一卷第109頁）。然查：
（一）按所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結之義務而言，若在法律上不得令具結之人，而誤命其具結者，僅不發生具結之效力而已，並非其所為之證言即不具證據能力（最高法院109年度台上字第821號判決意旨參照）。
（二）Ａ女係92年7月間生，案發當時為未滿14歲或未滿16歲（詳如後述），尚就讀國中，有新竹市警察局婦幼隊受理性侵害案件被害人真實姓名對照表附卷可稽（見偵字第9746號卷附牛皮紙袋內），檢察官於107年8月3日、同年9月19日訊問Ａ女時，Ａ女均仍未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，檢察官自不得令其具結；雖Ａ女於107年8月8日該次作證時檢察官有命Ａ女具結（見他字第2089號卷第108頁，結文見同卷第113頁），依刑事訴訟法前揭規定不得令其具結，檢察官誤命其具結，固違反上開規定，惟依前開說明，其證言並非因之即不具證據能力。故Ａ女之偵訊筆錄係因法定情形而未具結或經誤命其具結，本件並無檢察官未恪遵法律規定之程序進行訊問之問題，Ａ女於檢察官偵訊時之證言自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，除上述一所爭執部分外，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院更一卷第109頁、第113頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
四、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承與被害人Ａ女為鄰居關係且和Ａ女家人為世交，自Ａ女小時候即認識Ａ女，知悉Ａ女之年紀，有贈與金錢、購買名牌運動用品予Ａ女，亦有為Ａ女支付牙套費用等，且有於事實一（一）至（五）所載時、地，對Ａ女為如事實一（一）至（五）所述載之撫摸胸部、大腿及下體、親吻臉部、耳朵及嘴巴、舌舔胸部及乳頭等猥褻行為，惟矢口否認有為與Ａ女為性交行為，辯稱：我認Ａ女為乾女兒，她父親有同意，我是基於愛她，所以才會給她錢、買東西給她、替她付牙套費用等，前後總共花了新臺幣（下同）30萬元，我有問她可以摸妳嗎，她說可以，我才會對Ａ女有為那些猥褻行為，都是有經過她同意，我頂多有舔她生殖器週邊，但我沒有插入，沒有對她性交，我雖有提出要求，但她說她年紀還小，還在讀書，等她長大一點，我雖然有說過叫她還錢，但那都是跟她開玩笑的云云。經查，
（一）Ａ女為92年7月生，與被告為鄰居關係，Ａ女為被告相認之乾女兒，被告知悉Ａ女於事實一（一）至（四）所載時間當時之年紀尚未滿14歲，於事實一（五）所載時間雖已滿14歲但尚未滿16歲，被告幾乎天天給Ａ女零用錢至少2百元及購買名牌運動用品予Ａ女，亦有為Ａ女支付牙套費用等情，除據被告自始坦承（見偵字第9346號卷第5頁、第49頁、原審卷㈠第29頁、第169頁至第171頁，本院上訴卷第226頁，本院更一卷第208頁）外，業據證人即Ａ女於偵訊及原審證述綦詳（見他字第2089號卷第105頁、第108頁反面至第109頁反面，原審卷㈠第102頁至第103頁、第115頁至第116頁、第123頁至第125頁、第131頁、第139頁至第141頁），並經證人即Ａ女之父Ｂ男於偵訊證稱：被告剛關出來就打電話給我，常來我家喝酒、吃飯，還認Ａ女作乾女兒，後來他來我家鬧的時候還問Ａ女什麼時候要還他錢，一下子又說不用還等語（見他字第2089號卷第110頁反面至第111頁），證人Ａ女之母Ｃ女於偵訊證稱：我知道被告常給Ａ女零用錢，但不知道他為何要給，107年5月17日晚上被告爬牆進我家後，一直跟我要6萬元，說他之前有給Ａ女錢，他要要回來等語（見他字第2089號卷第110頁），證人即Ａ女就讀學校之替代役 廖國淳 於警詢及偵訊證述：我認識Ａ女，在107年5月份某日中午大約12點到12點半之間，有一位中年男子到學校，拿1千元叫我轉交給Ａ女，但沒有說那是什麼用途，我後來直接把錢轉交給Ａ女，因為我是在其他教職員面前拿給Ａ女，她跟我說以後如果有人拿錢給她，要私下拿給她，不要在那麼多人面前拿給她等語在卷（見他字第2089號卷第51頁、第108頁），復有新竹市警察局婦幼隊受理性侵害案件被害人真實姓名對照表附卷可稽（見偵字第9746號卷附牛皮紙袋內），顯見被告原即知悉Ａ女於案發當時之年紀為未滿14歲或14歲以上未滿16歲（就事實一（五）所載部分），且被告確實有長期提供金錢、購買Ａ女所要求之物及支付所需費用等事實部分，首堪認定。
（二）被告對其於事實一（一）至（五）所載時、地有撫摸胸部、大腿及下體、親吻臉部、耳朵及嘴巴、舌舔胸部及乳頭等猥褻行為，亦於警詢、偵訊、原審及本院歷審均坦承不諱（見偵字第9346號卷第5頁反面至第6頁、第42頁反面至第43頁、第49頁、第61頁、第64頁反面至第65頁反面、第93頁正反面，原審卷㈠第26頁至第30頁、第43頁至第49頁、第97頁、第172頁至第174頁，本院上訴卷第69頁，本院更一卷第54頁、第106頁、第198頁、第202頁、第204頁至第206頁、第208頁），核與Ａ女於偵訊及原審之證述內容（見偵字第9346號卷第92頁，原審卷㈠第109頁、第111頁、第120頁）相符，被告此部分自白堪信為真，被告就於事實一（一）至（五)所載時、地有對Ａ女為猥褻行為之事實，亦堪認定。
（三）被告雖一再否認有於事實一（一）、（三）至（五）所載時地，以性器接合方式對Ａ女為性交行為，然查：
１．Ａ女於歷次偵訊及原審作證時，對被告確實有於事實一（一）、（三）至（五）所示時、地，將其生殖器插入Ａ女之陰道內等情，於偵訊證稱：第一次和被告發生性關係的時間大約是在105年6、7月間某日晚上，他教我騎機車，用機車載我去他家附近的河邊，到了河邊他說要跟我做愛，那次他有把他的生殖器插入我下體，每一次發生性關係他都有把他的性器官插入我的下體，當時我是躺在他的機車坐墊上跟他發生性交行為，被告常會給我錢，作為我的零用錢或雜費，我做牙套他有給我8千元，我要出去玩或去練球時他也會給我錢，金額是5百元至1千元不等，他也會帶我去買球鞋，我買網球拍他也幫我付錢，被告認為他給我錢，我就會繼續跟他發生性交行為，我於107年9月13日在警詢筆錄確認被告性侵害我的時間、地點，都屬實，因為警察有提示被告性侵害我的犯罪地點照片，我就想起來了。被告都有把他的性器官插入我的陰道裡面，跟我發生性交行為，不是只有摸我、猥褻我，被告講的時間、地點差不多是對的，我也是用跟他發生性行為之地點，來回想跟他發生性行為之時間、情節等語；並於原審證稱：起訴書附表編號1當時是晚上，被告他說要教我騎機車，就帶我去河邊，之後他叫我躺在機車的坐墊上，先摸我的胸部，然後就跟我做性行為，編號2那時候是夏天很熱，他帶我去河邊游泳玩水，結果他就趁機摸我的身體，編號3發生我在他旁邊的椅子上，他就抱住我，他先摸我胸部，再摸我大腿，然後就躺在床上，他叫我把衣服那些脫掉，然後就發生性行為，編號4是他先親我的臉，再親我的耳朵、嘴巴，他就把我的衣服、胸罩脫掉，然後他就把他的生殖器插入我的生殖器內，編號5就是我們去看完孔雀後，他騎去一個工寮下面的果園那邊，他從機車後座裡面拿出一塊布，放在道路上，讓我躺在那邊，他就用他的生殖器插入我的生殖器了，最後一次是在107年5月的時候，他叫我去他家跟他發生性關係，我有跟他發生性行為，他沒有說要我還錢，他都會給我錢，但是到他真的不爽時或是我不理他時，他就會說「妳把我給妳的東西全部都還我」等語（見他字第2089號卷第105頁至第106頁、第108頁反面至第109頁反面，偵字第9346號卷第92頁正反面，原審卷㈠第103頁至第110頁、第119頁至第121頁、第131頁、第138頁至第140頁、第143頁），Ａ女前後證述堪稱明確且一致。而被告為警查獲後，坦承有對Ａ女為猥褻行為，因Ａ女對於地點之記憶較無深刻印象，被告尚帶同警方前往如事實一（一）、（三）至（五）所載地點指認、拍照，再經警方提示該等照片供Ａ女指認確認時間、地點一節，亦經Ａ女於偵訊時證述在卷（見偵字第9346號卷第92頁正反面），復有案發地點及被告所騎乘前開重型機車照片共二十張等附卷可稽（見偵字第9346號卷第79頁至第89頁）。
２．參以本案Ａ女係因拒絕再與被告發生性關係，被告遂為原判決事實三至五所載之侵入住宅、恐嚇及強制等犯行（見原判決第3頁至第4頁）後，經Ａ女向其母親Ｃ女及其祖母Ｄ女求救後，Ｄ女立即於107年6月2日報警處理，而揭發本件妨害性自主案，警方係於同年月6日第一次對Ａ女製作警詢筆錄，而Ａ女因與被告為鄰居關係且為被告乾女兒關係而熟識，業見前述，然Ａ女卻於該次警詢時對於警方詢問何以認識被告時，陳稱：「（你如何認識乙○○？）不知道」、「（你可以製作警詢筆錄嗎？）不想」、「（你為什麼不想接受警方製作筆錄？）我想要回學校」等語（見他字第2089號卷第27頁），明顯可見Ａ女當時針對本案有不願詳細回答，也不願意製作警詢筆錄之心態（按：Ａ女之警詢筆錄雖經本院認無證據能力，惟此處係作為當時客觀情況之描述），然在此情況下，Ａ女仍於該次警詢時指稱：我有跟被告進行性器官之結合等語明確（見他字第2089號卷第27頁），則Ａ女於當時既不願針對本案詳細敘述，也對追究被告相關刑事責任一節態度消極，顯見斯時Ａ女當不可能係蓄意虛構被告犯罪，益徵Ａ女至偵訊、原審猶堅證被告有於事實一（一）、（三）至（五）所載時、地，對其為性交行為之陳述當非虛妄。
３．再者，被告於歷次警詢、偵訊、原審及本院均自承確曾多次對Ａ女提出要與其發生性交行為之要求等情不諱（見偵字第9346號卷第5頁反面、第6頁反面、第50頁、第61頁、第66頁，原審卷㈠第173頁，本院更一卷第204頁、第207頁）；被告於警詢及偵訊時並供稱：「（你拿那麼多錢給她（按即Ａ女）的最終目的為何？）最終目的我確實承認我是想要她的肉體沒錯」等語（見偵字第9346號卷第50頁）、「（警詢筆錄說你給她錢的最終目的，承認是你想要她的肉體？）是的，我最終目的是想要她肉體沒錯」等語（見偵字第9346號卷第61頁反面），顯見被告確實於主觀上有與Ａ女為性交行為之意欲，被告並於本院上訴審陳述上訴要旨時先稱：「我犯罪都是有利益交換的，都是經由被害少女同意才跟我做性交及猥褻」（見本院上訴卷第219頁），嗣後始改口稱沒有性交、只有猥褻云云，堪認被告係因性交行為之罪責較重，經權衡後始趕緊更正說詞，其所辯尚不足採信。被告之上開曾與Ａ女為性交行為之自白，適足以補強Ａ女之證述。
４．況被告多次給予金錢、贈送名牌運動用品予Ａ女及支付Ａ女之牙套費用等目的即在於要與Ａ女為性交行為，而被告依其所自認又已花費高達30萬元在Ａ女身上（見偵字第9346號卷第48頁），衡諸常情，被告將Ａ女帶至荒郊野外或在其房間獨處時，既已為上開猥褻行為，又豈會僅憑Ａ女單純一句「等我長大」，即主動放棄與Ａ女為性交行為之念頭，而依舊持續供給Ａ女財物及金錢花用？再徵諸被告嗣後所為無故侵入Ａ女住處要求Ａ女出面、以電話恐嚇Ｂ男、Ｄ女及Ｃ女、及對Ａ女為強制犯行（即原判決事實三至五所載部分）等種種行徑，暨被告所自承其確曾要求Ａ女返還其先前所餽贈之金錢及財物等情觀之，堪認被告確有為滿足自己所求而以金錢滿足Ａ女物質生活而換取Ａ女與其為性交行為至明。從而，被告此部分所辯實有違常情，被告於事實一（一）、（三）至（五）所示時地確有對Ａ女為性交行為，亦堪認定。
（四）至檢察官起訴書雖認被告係違反Ａ女意願對Ａ女為強制性交或猥褻行為。然查，Ａ女於107年6月6日警詢時即陳稱：我與被告用做愛來換取利益，他在做愛前後會給我好處、買衣服等語（見他字第2089號卷第27頁）；再於107年6月20日警詢陳稱：我跟乙○○講要買什麼東西，他都會載我去買，然後就載到他家，就跟他發生性行為，他前前後後給我15萬至20萬元左右，發生性行為大約10至15次，違反我意願的大約2到3次等語（見他字第2089號卷第29頁反面至第30頁反面）；於107年6月29日警詢陳稱：乙○○偶爾會違反我的意願跟我發生性行為，他不會固定給我多少錢，我要多少錢他都會給我，也有幫我付牙套的錢，還有買球拍、球鞋等語（見他字第2089號卷第32頁至第33頁）（按：以上引用Ａ女警詢筆錄，係作為有利於被告認定之彈劾證據）。Ａ女並於107年8月3日偵訊證稱：和乙○○發生性行為時，我是自願的等語（見他字第2089號卷第105頁反面），Ａ女雖嗣後表示我不想和被告發生關係，但亦稱：我沒有拒絕他、我沒有說出來「不要」等語（見他字第2089號卷第105頁反面、第109頁，原審卷㈠第103頁），堪認被告對Ａ女有一定之情感存在，Ａ女也有某程度依賴被告提供之金錢物質，此可由Ａ女於原審證稱：「（被告乙○○認妳當乾女兒之後，他就經常給妳錢還有送妳禮物嗎？）有」、「（被告乙○○說他幾乎每天都會給妳錢，是這樣嗎？）對啊」、「（被告乙○○會給妳錢，是他主動給妳，還是妳會跟他要？）有時候他會主動給我，有時候我會跟他要」、「（妳剛才回答檢察官有關鞋子的品牌、衣服的品牌及籃球，妳剛才講的這些東西，都是被告乙○○送妳的嗎？）對」、「（那是妳跟他要的嗎？）對」、「（都是妳跟他要，還是他會主動給妳？）他有時候會主動給我」、「（既然妳都已經都不喜歡這樣了，而且妳也知道每一次跟他出去都會跟他發生性行為，因為他都說話不算話，為什麼妳還會跟他出去？）因為他都會說要去抓獨角仙啊、吃東西啊或買東西，我都會跟他說好」、「（是不是因為被告乙○○都會給妳錢，而且會買東西給妳，所以妳才會跟她出去？）不是」、「（偵訊時檢察官有問妳『乙○○每次跟妳發生性行為都有給妳錢嗎？』，妳說『都有給我錢』。妳這個回答對嗎？）是都有給我錢，但是不一定」、「（那妳當初為什麼會回答『都有給我錢』？）因為印象中這幾次都有」、「（那妳所謂的『都有給我錢』是發生性行為完後就當場給妳錢嗎？）沒有」、「（既然沒有，那被告乙○○是什麼時候給妳錢？）就是過幾天，他就會說帶我去買衣服之類的，他就會給我錢」、「（所以妳這個回答『都有給我錢』並不是性行為完畢後的當場都有給妳錢？）對」等語（見原審卷㈠第139頁至第143頁、第146頁至第147頁），是其等間發生性行為雖非性交易，但亦可認Ａ女對被告所為前開行為皆有同意，難認被告有何違反Ａ女自主意願之情形。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按Ａ女為92年7月生，有前揭新竹市警察局婦幼隊受理性侵害案件被害人真實姓名對照表附卷可據，其於被告為事實一（一）至（四）之犯行時為未滿14歲之女子；於被告為事實一（五）之犯行時，為14歲以上未滿16歲之女子。次按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查被告以其生殖器官插入Ａ女之陰道內，自屬刑法第10條第5項所規定之性交。又按稱「猥褻」者，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，亦即性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為。查被告就事實一（一）至（五）所載親吻Ａ女臉部、舌舔胸部或徒手撫摸Ａ女胸部、下體、大腿等處之行為，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，參照前揭說明，確屬「猥褻」行為無訛。
（二）核被告就事實一（一）、（三）至（四）部分所為，係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪；就事實一（二）部分所為，係犯刑法第227條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻罪；就事實一（五）部分所為，係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告就事實一（一）、（三）至（五）所載之對Ａ女為性交行為前，先在同時、地，親吻Ａ女臉部、舌舔胸部或徒手撫摸Ａ女胸部、下體、大腿之猥褻行為，係發生在後之以生殖器進入Ａ女陰道內之性交行為之前階段行為，應為各該次性交行為所吸收，均不另論罪。
（三）檢察官起訴認被告係犯刑法第222條第1項第2款、同法第224條之1加重強制性交及加重強制猥褻罪，尚有未恰，業經本院說明如上，惟其起訴之犯罪基本事實同一，亦經本院諭知被告所涉相關罪名（見本院更一卷第197頁），應依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
（四）再依事實一（一）至（五）所載，被告雖係對未滿18歲之少年Ａ女故意犯罪，然刑法第227條第1項、第2項、第3項規定已將「對未滿十四歲之男女」及「「對十四歲以上未滿十六歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
（五）被告所犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪三罪〈即事實一（一）、（三）、（四）〉、同法第227條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻罪一罪〈即事實一（二）〉及同法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪一罪〈即事實一（五）〉間，行為明顯可分，應予分論併罰。
（六）累犯部分
１．按刑法第47條第1項規定累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。又在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論；但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1項規定甚明。
２．查被告前曾於98年11月間因妨害性自主案件，經臺灣新竹地方法院於100年5月13日以99年度訴字第199號判決判處有期徒刑四年六月，經本院於100年11月10日以100年度侵上訴字第113號撤銷原判決，仍判處有期徒刑四年六月，再經最高法院於101年2月15日以101年度台上字第667號判決上訴駁回確定，其自101年7月24日開始執行，於105年1月13日假釋出監並付保護管束中，假釋期間於105年10月21日屆滿，有本院被告前案紀錄表在卷足參。惟被告既係於前案假釋期間內之105年7、8月間再犯本案如事實一（一）至（四）所載各罪，並經為有期徒刑之宣告，其上開案件所定之有期徒刑尚未執行完畢，是就其所犯之事實一（一）至（四）部分，自無累犯之適用；然就事實一（五）部分，被告於105年1月13日因縮短刑期假釋出監並付保護管束中，假釋期間於同年10月21日屆滿（至本院本次判決時，其假釋期間已滿逾三年，未經撤銷，有本院被告前案紀錄表可據），業已執行完畢，自應於本案構成累犯。依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本院審酌被告前開所犯為同一刑法妨害性自主罪章，其經判處徒刑並於刑已執行完畢後，五年內又再度為本案侵害他人性自主之犯行，足見其法治觀念薄弱，自制能力尚有不足，未能記取前案論罪科刑之教訓且未知尊重他人法益，確有對刑罰反應之能力較為薄弱之情況，依司法院大法官會議解釋第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。
（七）所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力。而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102年度台上字第439號判決意旨參照）。
經查，被告於本院審理時雖再次請求對其測謊，無非欲證明其並未與Ａ女發生性交行為，業如前述，然本院認本件除Ａ女之指述外，並有前開各項證據為佐，被告請求調查上開證據，既有前揭實務上之疑慮，認無調查之必要，爰駁回其聲請，附此敘明。
三、撤銷部分原審判決之理由：原審依據卷證資料對被告所犯事實一（一）至（五）予以論罪科刑及定執行刑，固非無見，惟查：原判決認被告就事實一（一）、（三）及（四）部分所為均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，就事實欄一（二）部分所為係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，就事實一（五）部分係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，與本院前揭認定不同，尚有未當。被告提起上訴，對事實一（一）、（三）至（五）部分否認犯罪，對事實一（二）部分請求輕判，雖均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告與Ａ女為多年鄰居關係，復認Ａ女為乾女兒，不思對斯時僅13、14歲年紀之Ａ女善加對待，竟罔顧未成年之身心人格發展健全性，僅為滿足個人性慾，而為上揭猥褻之犯行，影響Ａ女人格及心理之健全發展，被告犯罪所生危害非輕，所為殊值非難；兼衡被告之素行、前案假釋期間內再犯本案犯行，其為高中肄業之智識程度、已離婚、從事家中種植橘子之工作，入所前每日收入為2千5百元至3千元等家庭及生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、情節，事後否認有性交行為，而對猥褻行為自始坦承之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號１至５所示之刑。並查被告所犯對未滿14歲之女子性交、猥褻罪及對14歲以上未滿16歲之女子性交罪共五罪，審酌其犯罪手法雷同，時間密接，被害人均為Ａ女，所侵犯者雖為具有不可替代性、不可回復性之個人法益，然其刑罰邊際效應應隨刑期而遞減，並考量被告現年50歲復歸社會之可能性等一切情狀而為整體之非難評價後，就被告所犯各罪定其應執行如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第2項、第3項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國109年3月25日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國109年3月26日附錄本案論罪科刑依據之法條全文：
中華民國刑法第227條
Ⅰ對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅱ對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅲ於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
Ⅳ對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
Ⅴ第一項、第三項之未遂犯罰之。附表：
編號所犯事實主文１事實一（一）（即起訴書附表編號1）乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年陸月。２事實一（二）（即起訴書附表編號2）乙○○對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年。３事實一（三）（即起訴書附表編號3）乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年陸月。４事實一（四）（即起訴書附表編號5）乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年陸月。５事實一（五）（即起訴書附表編號4）乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之行為，累犯，處有期徒刑壹年拾月。