臺灣高等法院108年度上訴字第3105號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院108年上訴字第3105號刑事判決

裁判日期：民國109年03月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3105號上訴人即被告 陳家寶 選任辯護人 江倍銓 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第869號，中華民國108年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第14163號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告陳家寶犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，變更起訴法條，且符合累犯及幫助犯之加重、減輕要件，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實（其中事實欄一第1行「 蔡鳳珠 」之記載更正為「蔡鳳珠（所涉幫助施用第二級毒品犯行部分，業經臺灣新北地方法院以107年度訴字第869號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日確定）」、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：爭執同案被告蔡鳳珠於警詢、偵查時陳述之證據能力，蔡鳳珠於原審審理時有證述其並未向被告提及 郭芝淇 要買毒品一事，原審卻以郭芝淇不實且矛盾之證詞作為判決基礎，未交代不採信蔡鳳珠審理中證述之理由，顯有理由不備之違法，本案並無被告購買毒品之明確事證，無法證明被告有幫助郭芝淇施用毒品之犯行云云。
三、經查：㈠證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
蔡鳳珠於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院卷第73頁、第107頁），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認蔡鳳珠於警詢時之陳述無證據能力。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。又被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；刑事訴訟法第159條之1，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法院已傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問之機會，且該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，應具備適法之證據能力。被告及辯護人雖又主張蔡鳳珠於偵查中之證述為審判外之陳述而無證據能力（見本院卷第73頁、第107頁），然蔡鳳珠於偵查中所為之陳述，係向檢察官所為之陳述，且經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，且蔡鳳珠亦經原審於民國108年7月8日審理時傳喚到庭，由檢察官、辯護人進行交互詰問，被告之對質詰問權已獲充分保障，揆諸前揭說明，蔡鳳珠上開於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。
㈡緣郭芝琪於107年5月2日晚間某時，偕同蔡鳳珠在臺北市士林
區士林夜市逛街時，因欲施用第二級毒品甲基安非他命，遂詢問蔡鳳珠可否代為購買價值1500元之第二級毒品甲基安非他命，蔡鳳珠即於同日晚間7時44分許，借用郭芝琪所使用門號0000000000號之行動電話，撥打至其男友即被告位於新北市○○區○○路00巷00弄0號住處所申裝之巿內電話00-00000000號，告知關於郭芝琪欲購買第二級毒品甲基安非他命之事，於同日稍晚，蔡鳳珠與郭芝琪返抵被告前開住處後，郭芝琪即交付現金2000元予蔡鳳珠轉交給被告以購買價值1500元之第二級毒品甲基安非他命，蔡鳳珠則找回500元予郭芝琪，被告取得上開現金後，隨即外出向不詳人士購買毒品，蔡鳳珠則於取得被告之吸食器後，與郭芝琪於同日晚間8時27分許，另轉往址設新北市○○區○○路00號 上格 大飯店（下稱上格大飯店）之803號房休息，等候被告購買毒品前來之期間，因蔡鳳珠使用郭芝淇上揭行動電話撥打被告住家電話未果，蔡鳳珠於同日晚間8時53分許，便獨自從上格大飯店返回被告上開住處，並於同日晚間9時2分許，偕同被告再返回上格大飯店803號房，與郭芝琪一同以吸食器燒烤產生煙霧吸聞之方式，朋分施用被告購得之上開第二級毒品甲基安非他命2包。嗣被告於同日晚間10時44分許，攜帶施用剩餘之其中1包第二級毒品甲基安非他命及吸食器先行離去，蔡鳳珠及郭芝琪則於同日晚間11時13分許，至1樓櫃檯辦理退房，適遇警前來臨檢，經警徵得郭芝琪之同意後執行搜索，當場在郭芝琪隨身攜帶之包包內起獲另包施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.5314公克）等節，業據原判決論述明確。
㈢依證人郭芝淇如下之證詞：
⒈於107年5月3日警詢時證述：警方於107年5月2日晚間11時20
分許，至上格大飯店執行臨檢時，在我包包內查獲的第二級毒品甲基安非他命1包是我用來吸食用的，我跟蔡鳳珠在士林夜市要回三重時，蔡鳳珠就用我手機撥打被告家裡電話（00-00000000），我有聽到他叫被告處理毒品給我們，我跟蔡鳳珠在107年5月2日晚間9時許入住上格大飯店803號房，入住時蔡鳳珠就先帶1組吸食器放我包包內，扣案毒品是我用1500元跟蔡鳳珠購買的，107年5月2日晚間8時左右，我拿現金2000元給蔡鳳珠，他找我500元，蔡鳳珠打電話給被告，被告一直不接電話，所以蔡鳳珠就先離開去找被告，當天晚間9時30分許，蔡鳳珠就跟被告把2包第二級毒品甲基安他命拿來放房間桌上，我跟蔡鳳珠及被告在房內共同使用上開吸食器吸食第二級毒品甲基安非他命，吸食完被告就把1包第二級毒品甲基安非他命及吸食器帶走，另1包我就放在我包包裡，我跟蔡鳳珠是朋友，認識2年了，我不認識被告，今天是第一次見到被告等語（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第14163號卷〈下稱偵字卷〉第24頁至第26頁）。
⒉於107年5月3日偵查時證稱：我在警詢時說扣案毒品是向被告
、蔡鳳珠所購得一事實在，當時下班我們逛夜市時，我和蔡鳳珠想要施用毒品，我有說我要買1500元，蔡鳳珠就拿我的電話打給被告，說晚一點我們回到三重時，被告有無辦法拿到毒品，回到三重我有拿出2000元給蔡鳳珠，蔡鳳珠交錢給被告，被告再出去買毒品，我跟蔡鳳珠就先去旅館，蔡鳳珠之後有出去，再跟被告一起回來，毒品就拿回來放在桌上，我有拿1包起來倒在吸食器內跟蔡鳳珠、被告一起施用，後來被告先離開，桌上剩1包就是我買的那包毒品，也就是警察扣得的那包毒品，我在被警察查獲之前沒有見過被告，但因為蔡鳳珠沒有手機，我要找蔡鳳珠，所以有被告跟蔡鳳珠一起住在三重的室內電話等語（見偵字卷第113頁）。
⒊於107年6月5日偵查時證述：我在士林夜市時有跟蔡鳳珠說要
買1500元的第二級毒品甲基安非他命，蔡鳳珠說要問問看，所以跟我借電話打被告住家電話，問被告拿不拿得到第二級毒品甲基安非他命，之後我有跟蔡鳳珠回到他跟被告位在三重的住處，有碰到被告，我把2000元拿給蔡鳳珠，蔡鳳珠把2000元給被告，蔡鳳珠找我500元，被告拿了錢之後騎車到外面去拿第二級毒品甲基安非他命，我不知道被告跟拿，我跟蔡鳳珠先到附近的上格旅館，到上格旅館後，蔡鳳珠用我手機打被告的住家電話，因為沒人接，蔡鳳珠就回去找被告，我在旅館等，後來蔡鳳珠跟被告回來飯店，在桌上放了2包第二級毒品甲基安非他命，1包是我買的，另外1包是他們的，我們三個人都有用等語（見偵字卷第147頁至第148頁）。
⒋於108年4月15日原審審理時證稱：107年5月2日晚間8時30分
到同日晚間11時30分，我跟蔡鳳珠到上格大飯店休息3小時，之前我跟蔡鳳珠下班逛夜市時，我有跟蔡鳳珠說我要買毒品，蔡鳳珠有拿我的手機打到被告家說要拿毒品這件事，後來我有跟蔡鳳珠到被告的住家，蔡鳳珠有拿被告的吸食器，蔡鳳珠把我放在他那裡保管的錢拿給被告，然後她有再找500元給我，被告就出去拿毒品，我跟蔡鳳珠到飯店後，蔡鳳珠用我的電話打給被告，問他到底拿到毒品了沒有，但電話沒有接通，當日晚間8時53分蔡鳳珠獨自1人離開房間回去找被告，蔡鳳珠後來跟被告在當日晚間9時2分回到飯店房間，毒品是誰拿出來的我不太確定，因為蔡鳳珠跟被告進來後就有2包毒品放桌上，然後我們3人一起吸食，當天我是有買1包第二級毒品甲基安非他命，我不太記得當天我拿了多少錢給蔡鳳珠，但我記得蔡鳳珠有找我錢，我是在之前去被告家的時候就給錢了，施用完畢後被告有帶走吸食器跟1包毒品，還有我要還給蔡鳳珠的衣服，被告是在當日晚間10時44分離開的，我第一次吸食毒品是在1年多前，之前是跟我自己的朋友購買毒品，本案是第一次跟被告買，我記得是1千多元，正確的金額我不記得，金額應該是如我在107年6月5日偵查時所述，我在之前不認識被告等語（見臺灣新北地方法院107年度訴字第869號卷〈下稱訴字卷〉一第270頁至第295頁）。
⒌併參卷附郭芝淇所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀
錄、上格大飯店監視器翻拍照片（見偵字卷第209頁、第189頁至第199頁），可知證人郭芝淇就其係於107年5月2日晚間某時許，與蔡鳳珠下班一同逛士林夜市時，向蔡鳳珠表示欲購買1500元之第二級毒品甲基安非他命以施用之意，經蔡鳳珠電詢被告後，與蔡鳳珠一同返回被告前開住處，由其交付現金2000元予蔡鳳珠轉交予被告，蔡鳳珠再找回500元之方式支付價金，被告即先行離去，蔡鳳珠則先拿取被告之吸食器與其一同前往上格大飯店803號房休息，期間蔡鳳珠因未能聯繫被告，便獨自離開上格大飯店，待蔡鳳珠偕同被告返回上格大飯店803號房時，渠等即將第二級毒品甲基安非他命2包置於桌上，其與蔡鳳珠、被告並一同在該房內施用第二級毒品甲基安非他命，嗣後被告先帶其中1包第二級毒品甲基安非他命及吸食器離開乙節之證詞前後一致，並無明顯矛盾之處，與前開通聯紀錄、監視器翻拍照片所示之時間亦相符合。
㈣再依證人蔡鳳珠於107年5月3日偵查時證稱：郭芝淇一直跟我
說他想要拿第二級毒品甲基安非他命，到了107年5月2日晚間7點，我跟他說我要問被告，郭芝淇表示還要跟被告借工具，我就打給被告說有妹妹要東西，被告叫我們回他住家，郭芝淇就在我們回到被告住家時，給我2000元，被告從我手上拿走2000元，我自己將500元給郭芝淇，因為我得到的訊息就是郭芝淇要付1500元，被告收到錢後就出去拿東西，後來我就陪郭芝淇到上格大飯店洗澡，郭芝淇洗完澡後要我打電話給被告，但被告沒有接電話，我就返回被告住處，有遇到被告，就跟被告一起回到上格大飯店，被告就把第二級毒品甲基安非他命放在桌上，其中一部份是要給郭芝淇的，其中一部份是被告、郭芝淇跟我當場要用來施用的，我們三個也確實有施用，之後被告忽然說要先回去，我就叫被告將我的禮服帶回去，被告就將施用毒品的工具跟1包毒品一起帶走，留下郭芝淇自己購買那包毒品，後來退房我們就被警察抓了等語（見偵字卷第121頁），核與證人郭芝淇前揭證述購買第二級毒品甲基安非他之經過大致相符，而證人郭芝淇於案發當天係第一次見到被告，蔡鳳珠與被告斯時又係男女朋友關係，渠等與被告均無仇怨，當無虛偽構陷被告之理，是依證人郭芝淇、蔡鳳珠前開證詞及上開證據，足認被告確有向他人取得第二級毒品甲基安非他命供郭芝淇施用之犯行。
㈤另依證人蔡鳳珠於108年7月8日原審審理時證述：我忘了當天
被告有沒有施用毒品，我施用完毒品後去洗澡，洗完澡後沒多久被告就走掉了，我不知道他帶了什麼東西走，我是聽郭芝淇講才知道被告有把我的衣服帶走，案發當天下班後我跟郭芝淇有去士林夜市，郭芝淇有先載我回被告家，當時我跟被告一起住，我回家前有先跟被告報平安，我沒有跟被告說要拿毒品，回家後我先把我的錢給被告，洗完澡跟被告說外面還有一個朋友在等我，郭芝淇進來屋內時被告還沒離開，後來沒多久被告就出門了，我跟郭芝淇就去上格旅館，去沒多久郭芝淇就叫我拿他的電話打給被告，後來郭芝淇給我他的機車鑰匙叫我回家找被告，他叫我帶被告過去，我就把被告帶去上格旅館，我不知道為何郭芝淇要叫我帶被告過去，他說他認識被告，我沒有仔細看被告去上格旅館時有沒有帶什麼東西，我帶被告到上格旅館後，就看到毒品在桌上，我跟郭芝淇去上格旅館時並沒有帶毒品，我沒有看到是誰帶毒品去的，至少不是我，我也沒有詢問毒品來源，郭芝淇沒有透過我跟被告買毒品，我們三個人在旅館聊天，我跟郭芝淇有吸食毒品，我沒有看到被告有沒有吸食，當時我在廁所，我在上格飯店有洗澡跟上廁所各1次，我在地檢署作證時有據實陳述，沒有偽證等語（見訴字卷一第324頁至第331頁），雖可見蔡鳳珠於該次審理時證述郭芝淇並未透過其向被告表示要拿毒品一事，然蔡鳳珠亦於同次審理時證稱其在偵查時所證實在，則蔡鳳珠嗣後翻異之詞是否足採，本屬有疑。而蔡鳳珠固就其何以偕同被告前往上格大飯店乙情證述係應郭芝淇要求，因郭芝淇認識被告之故，惟郭芝淇於案發當天係第一次見到被告，與被告並不熟識，業經郭芝淇證述如前，已難認蔡鳳珠此部分證詞可信，況郭芝淇如僅係單純因認識被告，想找被告聊天，大可自行聯繫被告，何以一再透過蔡鳳珠，並在電聯不上被告時甚要求蔡鳳珠返家尋找被告？蔡鳳珠此部分所證實與常情未合。再者，以蔡鳳珠就被告是否有在當天一同施用第二級毒品甲基安非他命乙情證稱其在洗澡或在廁所，並未親眼所見；就其與被告一同返回上格大飯店時，為何房內會出現毒品一事證稱其沒有看到是誰帶毒品過去的，其與郭芝淇到飯店時並沒有帶毒品等情，在在顯見蔡鳳珠就被告是否有攜帶第二級毒品甲基安非他命至上格大飯店，並一同施用等事實之答覆，有避重就輕，迴護被告之情，尚難盡採，故自難以蔡鳳珠於原審審理時之證述遽為有利於被告之認定。
四、綜上，被告以前揭上訴意旨提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務。
中華民國109年3月25日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國109年3月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第869號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡鳳珠女21歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00巷00○0號指定辯護人 鐘烱錺 律師被告陳家寶男26歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00巷00弄0號選任辯護人財團法人法律扶助基金會江倍銓律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第14163號），本院判決如下：
主文蔡鳳珠犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳家寶犯幫助施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣郭芝琪於民國107年5月2日晚間某時，偕同蔡鳳珠在臺北市士林區士林夜市逛街時，因欲施用第二級毒品甲基安非他命，遂詢問蔡鳳珠可否代為購買價值約新臺幣（下同）1,
500元之甲基安非他命，蔡鳳珠竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚間7時44分許，借用郭芝琪所申辦之行動電話門號0000000000號，撥打至其男友陳家寶位於新北市○○區○○路00巷00弄0號住處（下稱本件住處）所申裝之巿內電話00-00000000號，告知陳家寶關於郭芝琪欲購買甲基安非他命之事，陳家寶聽聞後，亦基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，隨即指示蔡鳳珠偕同郭芝琪返回上址住處，於同日稍晚，蔡鳳珠與郭芝琪返抵該住處後，郭芝琪即交付現金2,000元予蔡鳳珠轉交給陳家寶以購買價值約1,500元之甲基安非他命，蔡鳳珠則找回500元予郭芝琪，陳家寶取得上開現金後，隨即外出向不詳人士購買毒品。而蔡鳳珠與郭芝琪則於同日晚間8時27分許，另轉往址設新北市○○區○○路00號上格大飯店之803號房休息，等候陳家寶購買毒品前來，期間，蔡鳳珠於同日晚間8時53分許，獨自從上格大飯店返回本件住處，適見陳家寶在該住處內，且已取得甲基安非他命2包，遂於同日晚間9時2分許，偕同陳家寶再返回上格大飯店803號房，與郭芝琪一同以吸食器燒烤產生煙霧吸聞之方式朋分施用陳家寶購得之上開甲基安非他命2包，蔡鳳珠及陳家寶即以此方式幫助郭芝琪施用第二級毒品甲基安非他命。嗣陳家寶於同日晚間10時44分許，攜帶施用剩餘之其中1包甲基安非他命先行離去，蔡鳳珠及郭芝琪則稍晚於同日晚間11時13分許，至1樓櫃檯辦理退房，適遇警前來臨檢，經警徵得郭芝琪之同意後對渠執行搜索，當場在郭芝琪隨身攜帶之包包內起獲另包施用剩餘之甲基安非他命（驗餘淨重0.5314公克），而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面㈠被告陳家寶之辯護人於本院準備程序暨審判程序均爭執被告
蔡鳳珠於警詢暨偵訊時所為陳述之證據能力，並爭執證人郭芝琪於警詢時所為陳述之證據能力，惟本院認以下所列證據已足認定被告蔡鳳珠、陳家寶2人犯行，並未引用被告蔡鳳珠及證人郭芝琪前揭陳述作為認定被告2人犯罪事實之證據，爰不就該等證據之證據能力部分再予贅述，合先敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第
2項所明定。又按刑事訴訟法第159條之1第2項之檢訊筆錄，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上特予肯認除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，此之檢訊筆錄，原則上均得為證據，僅於例外存有顯不可信之情況，始否定其證據能力。故使用此項供述證據之檢察官，自無庸先就該例外情況之不存在負提證責任，而應由主張反對使用之被告，就其主張有此例外之情形為釋明後，由法院為必要之調查；於此，檢察官始須舉證證明該例外顯不可信情況如何不存在，俾供法院審酌判斷（最高法院102年度臺上字第3895號判決意旨參照）。復按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院101年度臺上字第5828號判決意旨參照）。查證人郭芝琪於接受檢察官偵訊時所為之證述，性質雖屬傳聞證據，惟其陳述乃親身參與、見聞、經歷本案事實經過之全部或一部，其證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且其於偵查中業經檢察官告知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其等親身經歷，復查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，況被告蔡鳳珠、陳家寶及其等之辯護人亦未具體指明證人郭芝琪於偵查中之陳述存有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定及前揭最高法院判決意旨，自均有證據能力。又證人郭芝琪已經本院傳喚到庭交互詰問，同時給予被告2人為反對詰問之機會，並經本院於審判程序中依法提示證人郭芝琪之偵訊筆錄，為合法且完足之調查，是證人郭芝琪於偵查中所為之陳述，自仍得作為證據，殆無疑義。
㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引其他各項供述證據，則未據檢察官及被告、辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得作為證據。
㈣至其餘非供述證據部分，則無傳聞法則之適用，且非實施刑
事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
二、認定被告犯罪事實之證據及得心證之理由㈠訊據被告陳家寶、蔡鳳珠均不否認於前述時間、地點，被告
蔡鳳珠曾以郭芝琪所申辦之行動電話門號撥打給被告陳家寶，並經被告陳家寶指示儘快返回本件住處，嗣被告蔡鳳珠偕同郭芝琪返回本件住處，被告蔡鳳珠並有交付現金2,000元予被告陳家寶，被告陳家寶旋即外出，而被告蔡鳳珠與郭芝琪則轉往上格大飯店803號房，期間，被告蔡鳳珠一度獨自返回本件住處，再偕同被告陳家寶回到上格大飯店803號房等事實，惟均矢口否認有何幫助施用第二級毒品犯行，被告陳家寶辯稱：蔡鳳珠借用郭芝琪電話打給我時，我是要她先回家，因為時間已經很晚了，我擔心她在外面，我並沒有要她帶人回家，也沒有提到毒品的事，她拿錢給我是讓我去買晚餐，那時候我沒有工作，算是當她的小白臉，我買完晚餐回來，就沒有看到她，過10分鐘，她按門鈴，我去開門，問她跑去哪裡，她就要我一起去上格大飯店，把她的衣服拿回來，拿了衣服之後我就先走了，我並沒有在上格大飯店內施用毒品云云，被告蔡鳳珠則辯稱：我在夜市有向郭芝琪借電話打給陳家寶報平安，陳家寶就很生氣，要我們先回家，我並沒有問陳家寶毒品的事，回家後，我習慣性把錢交給陳家寶，他都會拿去吃飯之類的，只留下幾百元給我，後來郭芝琪說她的錢都在我這邊，我就把錢給了郭芝琪，之後郭芝琪要去上格大飯店洗澡，我就一起去，郭芝琪問我陳家寶人呢？我說我不知道，我打了10幾通電話給陳家寶，但他都沒有接，郭芝琪就叫我騎車回家，她說她要找陳家寶，我也沒有多想，那是她們兩個人的事情，嗣來我跟陳家寶回到上格大飯店，我看到郭芝琪坐在梳妝台那邊，桌上就有2包安非他命，我和郭芝琪有用，我用完之後就去廁所，過了1、2個小時，陳家寶就說他要走了，郭芝琪對我有仇恨，因為我在陳家寶交往之前，有1個交往7年的前男友，郭芝琪是我和我前男友的小三，我被關的時候，我前男友去找陳家寶，問我人在哪裡，郭芝琪不准我前男友再來找我，她和我前男友分手還怪說是我的緣故云云。
㈡經查：
⒈被告蔡鳳珠於107年5月2日晚間，曾偕同郭芝琪在臺北
市士林區士林夜市逛街，於同日晚間7時44分許，其借用郭芝琪所申辦之行動電話門號0000000000號，撥打至其男友即被告陳家寶位於新北市○○區○○路00巷00弄0號住處所申裝之巿內電話00-00000000號，於同日稍晚，被告蔡鳳珠偕同郭芝琪返回上址住處，被告蔡鳳珠有交付現金2,00
0元予被告陳家寶，另有交付現金給郭芝琪，之後，被告陳家寶即自行外出，被告蔡鳳珠與郭芝琪則於同日晚間8時27分許，轉往址設新北市○○區○○路00號上格大飯店之80
3號房休息，期間，被告蔡鳳珠於同日晚間8時53分許，獨自從上格大飯店返回本件住處，適見被告陳家寶在該住處內，遂於同日晚間9時2分許，偕同被告陳家寶再返回上格大飯店803號房，其後，被告陳家寶於同日晚間10時44分許先行離去，被告蔡鳳珠及郭芝琪則稍晚於同日晚間11時13分許，至1樓櫃檯辦理退房，適遇警前來臨檢，經警徵得郭芝琪之同意後對渠執行搜索，當場在郭芝琪隨身攜帶之包包內起獲第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.7584公克，驗前淨重0.5337公克，取樣0.0023公克檢驗，驗餘淨重0.5314公克）等事實，為被告陳家寶、蔡鳳珠所不否認，並據證人郭芝琪於偵查中及本院審理時證述明確（見偵卷第第115頁、第147至148頁、本院卷270至29
6頁），並有自願受搜索同意書1紙、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物品照片共5張、台灣之星資料查詢2件（行動電話門號0000000000號之申登人資料及雙向通聯紀錄）、中華電信資料查詢2件（市內電話00-00000000號之申裝資料及雙向通聯紀錄）、上格大飯店1樓櫃檯之監視錄影畫面翻拍照片12張、臺北榮民總醫院107年6月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第39至45頁、第71至75頁、第163頁、第167頁、第189
至199頁、第207頁、第209頁、第223頁），是上開事實，首堪認定。
⒉關於郭芝琪透過被告蔡鳳珠、陳家寶取得第二級毒品甲基
安非他命施用之過程，業據證人郭芝琪於偵查中及本院審理時具結證述稱：我和蔡鳳珠在逛夜市時，討論到想要施用毒品，我有說我要用1,500元買1包1克的安非他命，蔡鳳珠說要打電話問陳家寶看他拿不拿得到，因為她沒有手機，就借用我的手機打電話給陳家寶，問陳家寶有沒有辦法拿到毒品，回到本件住處後，我有拿出2,000元給蔡鳳珠，蔡鳳珠當場將2,000元交給陳家寶，並找我500元，然後陳家寶就騎機車出去買毒品了，我不知道陳家寶跟誰拿毒品，我就跟蔡鳳珠先到附近的上格大飯店，同時從本件住處帶了吸食器過去，到了上格大飯店後，蔡鳳珠就用我的手機打電話回本件住處找陳家寶，因為陳家寶要來找我們，蔡鳳珠要問他到底拿到毒品了沒有，但是電話都沒人接，蔡鳳珠就回去本件住處找陳家寶，我在旅館等，後來，蔡鳳珠和陳家寶回來上格大飯店，桌上就放了2包安非他命，我們3人就用從本件住處拿來的吸食器施用安非他命，兩包輪著用，之後陳家寶就將吸食器和其中1包安非他命還有要還給蔡鳳珠的小禮服帶走等語（見偵卷第
115頁、第147至148頁、本院卷第270至296頁），其對於最初由被告蔡鳳珠撥打電話詢問被告陳家寶有無取得毒品管道一事之源由、其隨同被告蔡鳳珠返回本件住處後交付金錢之情節、被告蔡鳳珠在上格大飯店803號房內撥打電話找被告陳家寶未果即獨自一人返回本件住處之過程、被告2人返回上格大飯店803號房後3人一同施用2包甲基安非他命之細節等，均一一敘述綦詳，並無加油添醋或誇大渲染之情形，亦核與卷附前述上格大飯店1樓櫃檯監視錄影畫面所顯示各相關人員進出飯店之情形及電話雙向通聯紀錄所顯示電話聯繫之經過相符；被告蔡鳳珠亦自承其與被告陳家寶一同返回上格大飯店803號房內時，即見房內桌上放有2包甲基安非他命，並有取之施用等語（見本院卷第324至325頁、第329至330頁），而其與郭芝琪於本案為警查獲後，經警對其2人採集尿液送驗結果，均呈甲基安非他命反應，併有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告各2份存卷足憑（見偵卷第59至61頁、第225至227頁），足見被告蔡鳳珠與郭芝琪在本案為警查獲前，確皆有施用第二級毒品甲基安非他命無訛；再佐以郭芝琪在上格大飯店1樓櫃臺遇警臨檢並實施搜索時，確經警在其隨身包包內起獲第二級毒品甲基安非他命1包，經檢驗秤重其毛重為0.7584公克，業如前述，該毒品之重量亦與證人郭芝琪所述其向被告蔡鳳珠表示欲購買1包1克安非他命，嗣經其與被告2人在上格大飯店內從中取用部分毒品施用所剩餘之毒品重量相當；復衡諸被告陳家寶於當日晚間9時2分許即與被告蔡鳳珠一同前往上格大飯店803號房，迄至同日晚間10時44分許始離去，業經詳述如前，其在房內留滯逾1個半小時，顯然非僅單純出於幫被告蔡鳳珠拿回禮服之目的。是綜核前述諸節，堪認證人郭芝琪證述其透過被告蔡鳳珠、陳家寶2人取得第二級毒品甲基安非他命施用之情節並非子虛。
⒊至被告蔡鳳珠雖辯以前詞，謂郭芝琪對其有感情方面之仇
恨云云，惟為證人郭芝琪所否認，並證稱：我不知道我前男友有再去找蔡鳳珠的事，因為我前男友跟我在一起時，就有跟我說他不會再跟蔡鳳珠聯絡，而且我跟我前男友分手也不是因為蔡鳳珠，我對蔡鳳珠並沒有仇恨等語（見本院卷第294至295頁）；復質之被告蔡鳳珠及證人郭芝琪均陳稱：107年5月2日當天我們一起有上班，下班後一起去逛士林夜市，郭芝琪當天領的薪水原本是放在蔡鳳珠的包包內等語（見本院卷第274至276頁、第326頁、第
331至332頁），加以被告蔡鳳珠陳稱：當時郭芝琪因為沒有工作，所以我帶她去上班等語（見本院卷第175頁），可知其2人之關係匪淺，未見有何因感情因素致生嫌隙、仇怨之情形，是被告蔡鳳珠辯稱郭芝琪對其有感情方面之仇恨云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。又證人郭芝琪與被告陳家寶原不相識，迨至107年5月2日始在本件住處第一次碰面，此為其2人一致供陳明確（見本院第29
5頁、第339至340頁），衡情，證人郭芝琪並無設詞誣陷被告蔡鳳珠、陳家寶之動機及必要，而證人郭芝琪此次為警查獲後採集尿液送驗結果，固呈安非他命類陽性反應，已如前述，惟其係初犯毒品危害防制條例之施用第二級毒品罪，乃經臺灣臺北地方檢察署檢察官為附完成戒癮治療之緩起訴處分確定，此有該緩起訴處分書1件在卷可查，並未遭法院予以論罪科刑，實無為獲邀毒品危害防制條例所定供出毒品來源得以減刑之寬典而誣指毒品上游之動機及必要，抑且，證人郭芝琪於本院審理時業經審判長告知具結之義務及偽證之處罰後，具結以擔保其證言之信憑性後具結證述前詞，且其所證述之內容亦有上開諸項證據可資佐證，堪信其證稱係透過被告蔡鳳珠聯繫被告陳家寶代為購買取得第二級毒品甲基安非他命施用等情為真，是被告蔡鳳珠、陳家寶猶飾詞否認上開犯行，所辯要無可採。
⒋按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後
交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決要旨參照）。再按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100年台上字第3692號判決意旨可參）。質之被告蔡鳳珠係因郭芝琪欲施用第二級毒品甲基安非他命，並詢問其有無管道取得毒品，始撥打電話詢問被告陳家寶能否代為購買毒品，而被告陳家寶亦係經郭芝琪透過被告蔡鳳珠交付購買毒品之價金後，始外出向不詳人士購得甲基安非他命並交付予郭芝琪施用，業經本院認定如前，是被告蔡鳳珠、陳家寶
2人既係受「施用毒品者」即郭芝琪之委託，代為向「販售毒品者」購入甲基安非他命後，交付郭芝琪以供渠施用，自屬為委託人而持有甲基安非他命，且被告2人之目的意在便利、助益郭芝琪施用甲基安非他命，其等主觀上係與郭芝琪就施用甲基安非他命之行為具有犯意聯絡，並無證據證明其2人係受「販售毒品者」之委託而販賣甲基安非他命予郭芝琪，亦非購入甲基安非他命後始另行起意而交付移轉甲基安非他命之所有權予郭芝琪，揆諸前開判決意旨，被告2人之行為係幫助郭芝琪施用第二級毒品，自應論以幫助施用第二級毒品罪；公訴意旨認被告蔡鳳珠、陳家寶係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，未能提出堅實之事證加以證明，自難逕採，併予敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告蔡鳳珠、陳家寶2人犯行均堪認定，皆應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑㈠核被告蔡鳳珠、陳家寶所為，均係犯刑法第30條第1項前段
、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告陳家寶因助益郭芝琪施用而代為購買進而持有第二級毒品之低度行為，應為其幫助施用該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告2人係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語，然被告2人固分別有向郭芝琪收取價金及交付甲基安非他命之客觀行為，惟充其量僅屬助益郭芝琪施用甲基安非他命之幫助犯，尚無積極證據足資認定被告2人係出於營利之意圖而販賣交付甲基安非他命予郭芝琪，業經論述如前，是公訴意旨此部分所指，自有未洽，惟起訴之基本事實同一，且本院審理時亦已依法告知被告2人上開罪名（詳本院卷第344頁），經被告
2人及其等之辯護人就此部分加以辯論，在踐履正當法律程序下，已保障被告及辯護人實質防禦、辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡被告陳家寶前因非法持有子彈案件，經本院以104年度審簡
字第1588號判處有期徒刑3月，併科罰金2萬元確定，有期徒刑部分嗣經入監執行，於105年9月7日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又本案被告陳家寶所為幫助施用毒品罪與前開構成累犯事由之之非法持有子彈罪，均屬對於社會秩序具有相當危害性之故意犯，且被告陳家寶於前案執行完畢後年餘即再犯本案，顯見其對於刑罰反應力薄弱，復依本案情節，被告陳家寶亦無須量處最低法定本刑之情事，依司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項加重其刑，自符合憲法罪刑相當原則，故應依法予以加重其刑。
㈢被告蔡鳳珠、陳家寶前揭助益郭芝琪施用第二級毒品犯行，
依刑法第30條第1項前段之規定，為幫助犯，均應依同條第
2項規定按正犯之刑減輕之，被告陳家寶部分並應與前揭累犯加重事由先加後減之。
㈣爰審酌被告蔡鳳珠、陳家寶本身均染有施用毒品之惡習，此
觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表記載其2人均曾有因施用毒品而送勒戒處所觀察、勒戒之前科紀錄即明，當明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶以協助代購之方式提供毒品予他人施用，助長毒品流通，增加施用毒品之人口，對社會秩序造成相當危害，犯罪所生之危害非輕，所為實非可取，而其2人於犯罪後猶矢口否認犯行，未能正視己過，態度不佳，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、幫助他人施用毒品之數量，暨其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5314公克），雖係被告陳家寶為助益郭芝琪施用毒品而交付郭芝琪持有之物，惟該毒品同時屬郭芝琪施用毒品一案之重要事證，且該案前經檢察官為附命完成戒癮戒治之緩起訴處分確定，現仍在緩起訴期間內，已如前述，自仍應視該緩起訴處分執行結果，再對上開毒品為沒收銷燬之處分，尚不宜在本案中逕予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行公訴。
中華民國108年7月22日
刑事第十六庭審判長法官王瑜玲
法官劉凱寧
法官洪任遠以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官吳進安中華民國108年7月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。