裁判字號：臺灣臺中地方法院87年易字第4538號刑事判決
裁判日期：民國89年01月21日
裁判案由：詐欺
台灣台中地方法院刑事判決八十七年度易字第四五三八號
公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告丙○○○選任辯護人馮志剛右列被告因詐欺案件，經台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴（八十七年度偵字第七０一七號、第九二三二號、第九六七八號），及同署檢察官移送併辦(八十八年度偵字第一０五六號)本院判決如左：
主文丙○○○被訴如附表編號一、三、五部分無罪；被訴如附表編號二、四部分免訴。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○○基於概括之犯意，為如附表所示之詐欺行為，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
貳、無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號亦著有判例。
二、公訴人認被告涉有如附表編號一、三、五所示詐欺罪嫌，無非以告訴人乙○○、甲○○、戊○○之指訴；告訴人乙○○、戊○○提出之本票及互助會單為證；被告無法提出支付利息之證明，且事隔多年分文未付等為其論據。
三、訊據被告丙○○○堅決否認有詐欺告訴人乙○○、甲○○、戊○○如附表編號一、三、五所示之犯行，辯稱：伊與告訴人乙○○僅係借貸關係，並無詐欺之行為；南夜舞廳確有經營；伊根本未向告訴人戊○○借錢等語。經查：
(一)、１、告訴人乙○○主張被告向其借款之事實，固據其提出被告所簽發之本票影
本四紙為證，被告除借款額度外，亦坦認確有向告訴人乙○○借款及交付上開票據之事實，惟依兩造所述上開內容及告訴人乙○○所提本票證據，僅足以證明被告確實積欠告訴人乙○○債款，惟尚非認定被告犯有詐欺罪之積極證據，亦即不足以證明被告於借款之初，即有為自己不法所有之意圖而故意訛詐告訴人乙○○。２、關於被告與告訴人乙○○借款之時間、次數、理由、過程與額度，告訴人乙○○於八十七年三月二十五日提出之告訴狀記載：「．．．以安排告訴人長期工作為誘餌，前後於民國八十四、八十五年間，除了陸續將告訴人賴以維生之粒積以及代為被告向親友調借之款共為新台幣一百七十萬元，悉數由被告親筆開具簽發之商業本票詐騙得逞．．．」；於其提出附卷之委託羅文男律師寄發存證信函影本記載：「．．．其以經營第一廣場城市夜貓俱樂部需要週轉金為由，自民國八十四年十月五日起連續向本人詐借新台幣一百七十萬元．．．」；於台灣台中地方法院檢察署檢察官八十七年四月十六日訊問時陳稱：「八十三年三月五日他到我住處說他開ＰＵＢ要發薪水，借一百八十萬元．．．」；於本院八十七年十二月十五日訊問時陳稱：「．．．一百八十萬週轉金是八十四年五月份跟我說城市夜貓要裝璜且員工薪資發不出，叫我借他一百八十萬元．．．」；本院八十八年一月十九日訊問時陳稱：「他是跟我借一百八十萬元，是一次交給被告，八十四年十月五日交給被告一百八十萬現金．．．利息約定一個月三分．．．」；於八十八年二月二十二日提出補充告訴理由狀記載：「民國八十四年四月十五日，被告向告訴人商借新台幣二十萬元整，經告訴人交付借款予被告，並由被告簽發同額本票乙紙交付告訴人，嗣民國八十四年十月十五日晚上十點半，被告以給付員工薪資、公司裝璜費用急須現金週轉為由，再向被告商借新台幣一百八十萬元整．．．而按月應付之利息新台幣三萬元整，逕付被告於民國八十三年四月二十日召集，民國八十四年五月二十日到期之每月新台幣三萬元之互助會．．．」；於本院八十八年九月六日審理時陳稱：「(問：借款利息如何計算)被告表示借款一個月給三萬元之利息，就是三分利」；「因被告同意一個月要給我三萬元利息，後來被告經濟狀況不好，因為我有跟被告一個會，被告就向我表示以利息來抵會錢」；於八十八年九月六日提出補充告訴理由狀記載：「．．．被告丙○○○於八十四年十月十五日，以需給付員工薪資及公司裝潢費用急需現金為由，再向告訴人借款一百七十萬元整．．．且上開借款按月應付之利息約三萬元，則逕付告訴人所參加由被告於八十三年四月二十日所召集，八十四年五月二十日到期，會款為每月三萬元之互助會．．．」云云；被告於台灣台中地方法院檢察署檢察官八十七年四月十六日訊問時供稱：「我當時是向他借一百萬元去裝璜我經營的遠東舞廳．．．當時借款約定利息三分，他就以利息每月三萬元參加我招募之互助會．．．」；於八十七年四月二十四日訊問時供稱：「我共向他借一百萬元，每月的利息三萬，我都替他繳會款．．．」「月息三分．．．」；於本院八十七年十一月五日審理時供稱：「(八十三年三月五日)是丁○○股東介紹借三十萬，又借三十萬，我開的遠東舞廳要裝璜，後來遠東舞廳燒掉又開南夜舞廳．．．後來又起了一個三萬元的會，從頭到尾都是我付的，後他拿尾會四十萬元又借我．．．」；於本院八十八年一月十九日審理時供稱：「我做遠東舞廳時她曾借我三十萬元，利息三分，後來投資南夜舞廳六十萬元，後來我起的會三萬元，乙○○以利息抵繳會款，得標四十萬元，他又將四十萬元借我」；於本院八十八年六月二十九日審理時供稱：「．．．只有借我三十萬元，也不是乙○○拿給我的．．．」；「(問：有無約定以利息繳合會)有，合會的錢都是我付的，尾會的錢我拿給乙○○，他又把錢拿來借我」云云，是告訴人乙○○之指述及被告之供述，關於借款之時間、次數、理由、過程與額度，均前後不一，互有瑕疵，惟被告及告訴人乙○○均一致供陳，渠等借款約定之利息為三分(即年息百分之三十六)，每月之利息為三萬元，並用以支付告訴人乙○○所參加由被告於八十三年四月二十日所召集，八十四年五月二十日到期，會款為每月三萬元之合會，則從兩造約定之利息金額計算，堪以推論得知兩造之借款應為一百萬元，而非起訴書所載之一百七十萬元。３、告訴人乙○○曾參加，被告於八十三年四月二十日所召集，八十四年五月二十日到期，會款為每月三萬元之合會，業據被告及告訴人乙○○分別供陳在卷，並有告訴人乙○○提出之合會影本附卷可查，而兩造約定以借貸之一百萬元所生每月三萬元之利息支付該合會會款之事實，亦已如前述，另告訴人乙○○於本院八十八年九月六日審理時亦陳稱：「(問：是否確有該合會)．．．我有去標二次會，一次沒標到，一次我用七千元標到」等語，則被告既依約定，將其向告訴人乙○○之借款利息，充作合會會款之用，且告訴人在約定期間確無需再繳納會款，自難認為被告向告訴人乙○○借款之初有何施用詐術之行為。４、被告未能即時清償告訴人乙○○欠款，固有不是，惟此僅屬民事債務不履行之問題，究與刑事無涉，尚不得據此即率斷被告有詐欺告訴人乙○○之意圖。
(二)、告訴人甲○○主張被告邀其投資南夜舞廳(其後在告訴人甲○○投資時已更名
為百樂門舞廳)而交付十萬元之事實，為被告所不否認，固屬真正，惟告訴人甲○○於本院八十八年十一月二十二日審理時陳稱：「(問：投資南夜舞廳的錢是否確實有投資？)確實有拿去投資」；「我認為被告詐欺是後面城市夜貓的部分，南夜舞廳部分我沒有告」；於本院同年月五日審理時陳稱：「(問：
第一次投資十萬元究係投資何部分？)我投資的時候是百樂門舞廳，百樂門舞廳本來叫南夜舞廳，其實是同一家只是名字有變更．．．」；「現場確實是供跳舞之用」等語；再者，南夜舞(餐)廳所在之台中市○○路○○○號之營業項目，確有包括舞廳，此有本院依職權向台中市政府調取之營利事業登記明細表可按，則依告訴人甲○○之上開供述及明細表所載，告訴人甲○○所交付予被告之十萬元，既確有投資於南夜餐廳，而南夜餐廳之登記營業項目亦包括舞廳，現場復有供人跳舞，甚且告訴人甲○○亦不認被告就該部分有詐欺之意，自難僅憑告訴人甲○○交付被告十萬元，即認被告就告訴人甲○○投資南夜舞廳部分有詐欺之行為。
(三)、告訴人戊○○指述被告向其借款云云，固據其提出被告所簽發之本票影本一紙
為證，惟關於被告有無向告訴人戊○○借款、借款次數、時間、理由、額度與還款情形，告訴人戊○○於於八十七年五月七日提出之告訴狀記載：「被告．．．；以伊親簽之商業本票一張，金額為新台幣四十萬元正，於八十五年五月二十五日向告訴人詐騙得逞．．．」；於台灣台中地方法院檢察署檢察官八十七年五月二十八日訊問時陳稱：「．．．於三月二十五日他說做生意要週轉，向我借錢四十萬元，還開立本票給我，約定五月二十五日還我，結果屆期未還」；「當時有預扣二個月的利息，多少已忘記了」；於本院八十七年十一月五日審理時陳稱：「．．．八十七年三月二十五日我介紹賣發電機給被告，她向我借了四十萬元，但沒付我利息」；於本院八十七年十一月二十六日審理時陳稱：「．．．說要裝發電機跟我借錢，講說借二個月至今未還」；於本院八十七年十二月十五日審理時陳稱：「他八十五年三月二十五日說需週轉需四十萬元，說要週轉二個月，開五月二十五日本票，利息一個月一萬二千元，到期後就不還錢」；於八十七年十二月二十二日提出補充理由狀陳稱：「查被告丙○○○以其本人所簽發四十萬元本票一紙，持向告訴人調現，詎料本票屆期提示不獲兌現， 嗣履 經告訴人催討，被告丙○○○始陸陸續續返還告訴人五萬元．．．尚欠告訴人三十五萬元拒不返還」；「被告丙○○○於八十五年三月二十五日簽發到期日八十五年五月二十五日、票號ＴＨ０四八九八號、面額四十萬元本票一紙，及未載發票日，到期日八十五年十一月三十日，票號ＴＨ0000000號、面額三萬六千元本票一紙持向告訴人調現後，本票屆期不獲兌現至今尚未返還」；「八十六年十二月間被告丙○○○邀告訴人投資經營南夜舞廳，告訴人不疑有詐致陷於錯誤而交付十萬元．．．至今十萬元分文未退還」；於本院八十八年八月二十三日審理時陳稱：「他是以要發員工的薪水沒有錢向我借的」；「．．．被告向我表示虹龍ＫＴＶ改為餐廳要我投資，我將二十五萬元透過乙○○拿給被告做為我的投資，後來城市夜貓被斷水，被告表示沒錢買發電機，她就向我借四十萬元去買發電機，確實有買發電機，該筆錢只有還九萬元，最後又跟我表示要發給員工薪水又向我借本件之四十萬元，另外還有投資南夜卡拉ＯＫ十萬元，就這四次的金錢往來，其他就沒有」云云；被告於台灣台中地方法院檢察署檢察官八十七年五月二十八日訊問時供稱：「．．．當時不認識戊○○，不可能向他借錢，這四十萬元包括在原先的一八０萬元內」「(四十萬元如何給你的)戊○○和乙○○一起到我住處給我的」；「我每月給他利息以三分利計算，每月一萬二千元，有時他來拿，有時他母親來拿，均有簽收據，而且也清償部分本金．．．」；於本院八十七年十一月五日審理時供稱：「．．．乙○○介紹戊○○，為了夜貓ＰＵＢ停業作了消防設備及買發電機向戊○○借了四十萬，月息一萬二千元」；於本院八十七年十一月二十六日審理時供稱：「我都已經還完了，戊○○每月攤還已還完了」；於本院八十八年五月四日審理時供稱：「我確有向他借四十萬元，並開本票給他，也付了一年多利息，後來已分期償還了，並收回本票，所以四十萬元我已還他了，戊○○沒有我簽發的四十萬的本票，那四十萬元本票是開給乙○○的」；於本院八十八年六月二十九日審理時供稱：「他與乙○○是男女朋友，四十萬是會錢，是乙○○拿給我的」；於本院八十八年八月二十三日審理時供稱：「我沒有向戊○○借錢」；於本院八十八年九月二十七日審理時供稱：「我根本沒和他借錢」云云。是被告與告訴人戊○○關於有無借款、借款次數、時間、理由與額度，述及被告之供述，關於借款之時間、理由、過程、額度與還款情形，均前後不一，彼此間並有極大差距，互有瑕疵，尚難遽斷被告有公訴意旨所載如附表編號四所示之借款行為，且縱被告確有向告訴人戊○○借得該四十萬元尚未清償，惟從告訴人戊○○指述兩造彼此間各次債務往來之情形以觀，亦僅屬民事債務不履行之問題，亦難認被告於借款之初，即有為自己不法所有之意圖而故意訛詐告訴人戊○○。
(四)、此外，復查無其他積極證據足以證明被告有如附表編號一、三、五所示之詐欺犯行，就該部分既不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
參、免訴部分：
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一項第一款定有明文；又此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，應諭知免訴之判決，最高法院分別著有四十九年臺非字第二○號及六十年臺非字第七七號判例可資參照。
二、查本件被告丙○○○前曾因明知台中市○○○街○○○號Ｂ棟十樓不可經營舞場，且無成立公司之意，竟佯稱欲在該處經營舞場，且將依公司法規組織定名為「城市夜貓」之公司，經營舞場為詞，於八十三年五、六月間，以每股一百萬元邀邀約訴外人 王子文 、 蕭萬里 入股，王子文、蕭萬里誤以為真，遂於八十四年一月二十五日由王子文出資三百萬元(折扣後實際出資二百八十萬元)，蕭萬里出資一百萬元，並簽立「城市夜貓」ＣＩＴＹＤＩＳＣＯＰＵＢ舞場股東認股合約書
(下稱合約書)，約定王子文擔任董事，蕭萬里為股東之詐欺行為，經台灣高等法院台中分院於八十六年六月十八日以八十五年度易字第一四一二號判處有期徒刑四月確定，有本院調取之上開卷宗可按及本院被告全國前案紀錄表各一份附卷可參。又公訴人就本件被告如附表編號二、四部分之詐欺行為提起公訴，係於八十七年十月十七日始繫屬本院，有本院刑事紀錄科收件章可稽。
三、訊據被告丙○○○固坦承曾邀告訴人乙○○、甲○○投資城市夜貓ＰＵＢ，告訴人乙○○、甲○○亦已交付投資款之事實，核與告訴人乙○○、甲○○指述情節相符，並有合約書影本一紙附卷可查。惟被告矢否認有詐欺告訴人乙○○、甲○○如附表編號二、四所示犯行，辯稱：城市夜貓ＰＵＢ確有經營，伊並無詐欺之意思云云。惟查：告訴人乙○○於本院八十八年九月六日審理時陳稱：「(問：被告有無向妳表示城市夜貓是合法還是非法？)她當時向我表示城市夜貓有經過合法登記，如果知道非法，我就不要投資」；告訴人甲○○於本院同審理時陳稱：「(問：投資城市夜貓被告有無表示合法還是非法？)她向我表示是有合法登記」；被告於同日審理時供稱：「(問：妳當時有無向他們表示城市夜貓是合法還是非法？)我有向告訴人講城市夜貓是合法的．．．」；依卷附之合約書第一條記載：「本公司依照公司法組織定名為城市夜貓ＣＩＴＹＤＩＳＣＯＰＵＢ舞場．．．」；再者，城市夜貓所在之台中市○○○街○○○號Ｂ棟十樓，依規定不可經營舞場，被告並未依該合約書之約定申請公司登記，僅以「飲料買賣」「健身撞球康樂、舞蹈康樂聯」等與約定及實際經營項目不符之名義辦理營利事業登記，因被告違規定以舞場之方式經營，供青少年聚集跳舞而遭台中市警察局第一分局以無照營業加以取締管制，有台中市政府八十六年一月十三日八十六府建商字第００三七三六號函、台中市衛生局營利事業登記案件食品衛生設備檢查情形通知單、申請書、台中市警察局第一分局八十六年一月二十一日八六中分一行字第二二二八九號函附於台灣高等法院台中分院八十五年度上易字第一四一二號卷可查，則被告就其所經營之城市夜貓ＰＵＢ既未依公司法規定辦理公司登記，且係以約定與實際經營項目不符之名義辦理營利事業登記之違法舞場，其竟向告訴人乙○○、甲○○詐稱城市夜貓ＰＵＢ為合法登記之公司，致使告訴人乙○○、甲○○陷於錯誤，並交付投資款，被告自有詐欺之行為，至為明確，被告該部分之犯行堪以認定。惟公訴人所訴被告實施詐欺之如附表編號二、四所示犯行，既發生於上述前案最後事實審宣示判決日之前，並均係以要求他人投資其經營之城市夜貓ＰＵＢ為由，足見其犯罪手法、態樣相同，且與前案先後行為時間緊接，又被告所觸犯者為構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，具有裁判上一罪之連續犯關係，是則，其一部分之犯罪事實，既經台灣高等法院台中分院判處罪刑確定，已如前述，則公訴人所指本件犯行，即為前案確定判決效力所及，玆公訴人仍將其他部分之犯罪事實重行起訴，並於前案判決確定後之八十七年十月十七日繫屬本院，揆諸前揭說明，自應諭知免訴。
肆、本件既分別諭知無罪、免訴之判決，則公訴人另以被告於八十六年六月間，偽刻被害人 何健 印章，並以其名義申請證件，非法經營城市夜貓ＰＵＢ，因認被告另涉犯偽造文書與本件詐欺取財罪嫌而移送併辦部分（八十八年度偵字第一０五六號），本院已無從併予審理，爰將此部分退回原檢察官續行偵查，另為妥適之處理。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零二條第一款，判決如
主文。中華民國八十九年一月二十一日
台灣台中地方法院刑事第七庭
法官劉長宜附表：
一、八十三年三月五日，以急需現款周轉為由，至台中市○○○路○○巷○○號之二告訴人乙○○住處，向乙○○借款一百七十萬元，致其不疑有他而如數交付，事後並簽發本票予乙○○作為憑據，且約定每月應付之利息三萬元，逕付被告於八十三年四月二十日召募而於八十四年五月二十日到期之每月三萬元互助會。
二、以投資餐飲業獲利甚豐為由，邀告訴人乙○○投資，致其陷於錯誤而交付六十萬元。
三、於八十三年間以可安排工作為由邀告訴人甲○○投資其經營之南夜舞廳，致其陷於錯誤而交付十萬元。
四、因南夜舞廳停止營業，邀告訴人甲○○投資其新經營之城市夜貓ＰＵＢ，甲○○不疑有他投資五十萬元，並將原先之十萬元南夜舞廳投資款轉投資於城市夜貓。
五、於八十七年三月二十五日向告訴人戊○○謊稱急需四十萬元作生意周轉，言明三個月返還，並簽發同面額之本票一紙交付，致其陷於錯誤而如數交付。
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國八十八年一月二十五日