裁判字號：最高法院95年台非字第287號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第二八七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月二日第二審確定判決（九十五年度上訴字第三三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六四六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又民國九十二年七月九日修正，九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例，就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，亦即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官逕行起訴，由法院依該條例第十條處罰，此有貴院九十五年五月九日九十五年第七次刑事庭會議決定及九十五年度台非字第五九號、六五號判決可資參考。二、查本件被告甲○○前於八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第三三六四號、第三八○○號裁定，送觀察、勒戒及強制戒治，於八十八年十月二十一日停止戒治執行，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年五月二十七日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢釋放，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第六四八號不起訴處分確定。又於九十二年間因施用第一級毒品案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，由台灣高雄地方法院以九十三年度訴字第二○三號判決判處有期徒刑八月確定，於九十四年一月五日縮短刑期期滿執行完畢。復於九十四年七月十九日某時許，在其位於高雄縣○○鎮○○里○○路○○○號住處，犯本件施用第一級毒品海洛因行為，並經台灣高雄地方法院檢察署於九十四年八月十八日以九十四年度毒偵字第六四六五號起訴在案，此有起訴書、刑事判決、刑案查註紀錄表等可稽。揆諸上揭說明，被告於初犯經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內業經再犯，經依法追訴處罰，故縱其本件第三次施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，仍與『五年後再犯』情形有別，應無依同上條例第二十條第三項『依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定』之適用，檢察官既依法提起公訴，法院應為實體科刑判決，始為適法。詎第一審法院竟以起訴之程序違背規定而為公訴不受理之判決，經上訴後，原審亦失察，認第一審判決無違誤而為上訴駁回之判決，同有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例係於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行。該條例修正後第二十條規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。」「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」第二十三條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。」「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」該條例第二十條修正理由為：「二、……爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。故於第一項增列『初』犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。……五、第三項修正理由如下：
㈠、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。㈡、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。㈢、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。」該條例第二十三條修正理由為：「……四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：㈠、受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇……。」依上揭立法理由觀之，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。亦即五年期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間。本件被告甲○○前於八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第三三六四號、第三八○○號裁定，送觀察、勒戒及強制戒治，於八十八年十月二十一日停止戒治執行，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年五月二十七日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢釋放，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第六四八號不起訴處分確定。嗣其於九十二年間又因施用第一級毒品案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，由台灣高雄地方法院以九十三年度訴字第二○三號刑事判決判處有期徒刑八月確定，於九十四年一月五日縮刑期滿執行完畢。詎其於九十四年七月十九日某時許，復在其位於高雄縣○○鎮○○里○○路○○○號住處施用第一級毒品海洛因，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十四年八月十八日以九十四年度毒偵字第六四六五號提起公訴在案等情，有前開起訴書、刑事判決及台灣高等法院被告刑案紀錄表可稽。依上揭說明，被告於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內已再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其本件第三次施用毒品之時間，在初犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍與「五年後再犯」有別，應無毒品危害防制條例第二十條第三項「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定」之適用。則第一審檢察官以被告於前案經強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品罪，據以向第一審法院提起公訴，即無不合，乃第一審法院未詳酌上情，遽以被告於八十八年間所犯之施用毒品案件，於八十九年五月二十七日經強制戒治執行完畢釋放五年後，於九十四年七月十九日始再犯本件施用毒品犯行，與毒品危害防制條例第二十三條第二項（第一審判決誤載為同條例第二十二條第三項）所定之訴追要件不合，檢察官竟逕行起訴，顯然違背規定，而為公訴不受理之諭知，即有判決適用法則不當之違背法令。原判決未加糾正而予維持，駁回檢察官在第二審之上訴，同屬違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅由本院將原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十五年十一月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月三十日
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