裁判字號：臺灣新竹地方法院102年智簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國103年01月24日
裁判案由：違反商標法
臺灣新竹地方法院刑事判決102年度智簡上字第1號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告陳鵬谷上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院新竹簡易庭中華民國101年12月21日101年度智簡字第39號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：101年度偵字第8225號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳鵬谷犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年，並應向被害人香港商凝結集團有限公司支付如附表三所示數額之財產上損害賠償。扣案如附表二各編號所示之物均沒收之。
事實
一、陳鵬谷明知如附表一編號1、2之商標，係各商標權人依法向我國經濟部智慧財產局申請核准註冊登記，而取得指定使用於附表一所示商品之商標權，現仍均於商標專用期間內，且近年在全球國際知名品牌市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知之著名商標，未經各商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品上使用相同或近似之商標圖樣，或明知為上開商品而為販賣、意圖販賣而陳列。詎陳鵬谷竟基於販賣如附表一所示仿冒商標商品之犯意，先於不詳時間向大陸網站「淘寶網」之真實姓名年籍不詳之人士購入如附表二編號1至4所示仿冒如附表一所示之商標所生產或授權製造之仿冒商品後，自民國101年2月1日起，接續在其位於新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○號之住處，利用電腦及網際網路連接至雅虎奇摩拍賣網站，利用拍賣代號「Z0000000000」，以每件新臺幣（下同）980元、1400元不等之價格，在該網站網頁上，刊登販售如附表二編號1、3所示之仿冒商標商品，供不特定人上網瀏覽標購，並以雅虎奇摩即時通訊帳號「ibynvbls309」、門號0000000000號行動電話作為與購買人聯絡之工具。嗣經警執行網路巡邏發現前揭訊息，即於101年3月28日，喬裝買家下標購買如附表二編號4所示之「agnesb.」商標圖樣之服飾1件，並請法籍商安格尼絲特勞伯公司委任之台灣國際專利法律事務所 吳婷婷 律師鑑定為仿冒品後，於101年5月18日16時45分許，持搜索票前往陳鵬谷上址住處執行搜索，因而查獲，並扣得如附表二所示之仿冒商品，迄至為警查獲時已實際售出約20件仿冒「agnesb.」商標之商品、1件仿冒「CLOT」商標之商品（於101年4月23日經由帳號「雋林」之網路買家下標購得）。
二、案經香港商凝結集團有限公司委由唐朝智慧財產有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告陳鵬谷之供述，被告並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本件被告以外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告未於本院言詞辯論終結前就相關證據無能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、本件其餘非供述證據部分，被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告陳鵬谷對於上開事實於警詢、檢事官詢問及本院準備程序、訊問、審理時均坦承不諱（見101年度偵字第8225號卷第10至15、64至66頁，本院智簡上字卷第37至38、73、
79、82頁），並有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據及物品目錄表各1份、採證照片7張、證人吳婷婷律師出具之台灣國際專利法律事務所101年5月28日鑑識證明、鑑價報告、授權書英文版暨中譯本、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務各1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務共2紙、唐朝智慧財產有限公司於101年6月12日出具之鑑定報告書1份、授權委任狀及鑑別委任狀影本各1份、被告陳鵬谷於YAHOO!奇摩拍賣網站刊登販賣本件扣押物之網頁資料、統一超商股份有限公司代收款專用繳款證明（顧客聯）及7-ELEVEN交貨便服務單各1份、證人吳婷婷律師出具之台灣國際專利法律事務所10
1年4月5日鑑識證明1份及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務2紙、電子郵件1份、黑貓宅急便配送聯1份、被告陳鵬谷經營YAHOO!奇摩拍賣網站拍賣代號「Z0000000000」賣場內拍賣商品網頁資料、得標紀錄及賣場評價紀錄影本各
1份、網上查冊中心-凝結集團有限公司登記資料1份附卷可稽（見101年度偵字第8225號卷第5至8、16至24、29至
30、32、34、37至48、52至56頁，本院智簡上字卷第11至17、59至60頁），復有如附表二所示之仿冒商品扣案可資佐證，堪認被告前揭自白核與事實相符。本件事證明確，被告上開違反商標法之犯行堪以認定，應予以依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文。惟所謂行為後法律有變更者，應指構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更而言。詳言之，行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。如法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。又法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用裁判時法論處（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議）。查被告行為後，商標法於100年6月29日修正公布，於101年7月1日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，僅增訂意圖販賣而持有之行為態樣，及增列透過電子媒體或網路之行為方式，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。
三、論罪：
（一）核被告陳鵬谷前揭所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權商品罪。
（二）復按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告係基於非法販賣侵害商標權之商品之接續犯意，先後為多次販賣侵害商標權商品之行為，其各行為間之獨立性極低，且係在密切接近之時、地為之，依社會通念已無法將各該行為分開，故應以接續犯論以一罪。又被告意圖販賣而輸入仿冒商標商品及陳列等行為係同條之非法販賣侵害商標權之商品罪之低度行為，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其意圖販賣而輸入、陳列仿冒商標商品之行為，當吸收於非法販賣侵害商標權之商品之行為中，不另論罪。其以一接續之行為，侵害多數商標權人之法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
四、撤銷原審判決事由：原審判決以被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告陳鵬谷於101年4月15日在其所經營之奇摩拍賣網站為公開販售如附表一編號2所示商標之仿冒商品之訊息，且於101年4月23日，經網路買家（帳號雋林）以1400元標得等情，業經被告陳鵬谷於本院準備程序、訊問程序及審理程序時之供述明確（見本院智簡上字卷第38、73、79、82頁），足認被告陳鵬谷確有販售如附表一編號2所示商標之仿冒商品，本案聲請簡易判決處刑時並未檢附任何有關此部分犯行之證據資料，且於聲請簡易判決處刑書中犯罪事實欄亦無相關記載（惟此部分犯行與檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實有想像競合之裁判上一罪之關係，已如前述，自為本院審判之範圍），原審未及審酌此部分犯罪事實容有未洽，檢察官上訴意旨以原審判決有上述未恰之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、科刑：爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，商標法之主要立法目的，除在保護商標權人，避免他人在同一商品以「以假混真」或相似商品利用「搭便車」方式混淆消費者認知，因而造成商標權人及其消費者之損害，亦同時兼有保障消費者之規範目的在內。被告不顧他人合法取得商標專用權之權益，率爾販售仿冒如附表一所示之商標商品，漠視保護智慧財產權之法令規範，對商標權人之營收、商譽造成損害，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，惟衡之本案仿冒商標商品之數量及被告獲利非鉅，及其犯後坦承犯行，態度良好，且於本院審理時當庭與被害人香港商凝結集團有限公司達成和解，被告願給付被害人6萬元，並約定如附表三支付方式欄所載之和解條件（見本院智簡上字卷第82至82頁反面、102年度智簡附民上字第1號和解筆錄），及其大學肄業之智識程度，家中尚有父母、弟弟之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，且於本院審理期日被告已經與被害人香港商凝結集團有限公司和解，並約定如附表三支付方式欄所示之給付方式，已如前述，而告訴人複代理人亦表示可以同意被告以附表三所示分期給付方式支付賠償金，且同意以此作為條件予被告緩刑之機會（見本院智簡上字卷第82至82頁反面），是本院斟酌上情，認被告確有悔意，經此次偵、審程序及科刑之教訓後，應已能知所警惕，而無再犯之虞，其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定並斟酌所附條件內容，予以宣告緩刑2年，及依刑法第74條第2項第3款之規定命被告向被害人香港商凝結集團有限公司給付如附表三所示之損害賠償，倘被告嗣後違反此項緩刑宣告之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第
4款規定，尚得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。至於扣案之如附表二編號1至4所示之物，為侵害他人商標權之物，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條之規定，宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中華民國103年1月24日
刑事第七庭審判長法官楊麗文
法官傅伊君法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年1月24日
書記官鍾佩芳附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。