裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第853號刑事判決
裁判日期：民國94年12月20日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第853號
上訴人即被告乙○○○選任辯護人 秦德進 律師
許惠珠 律師上訴人即被告己○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭94年度簡字第2360號中華民國94年5月27日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：94年度速偵字第454號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○○係位於高雄市○○區○○路○○號1樓「創世紀遊藝場」之負責人，領有高雄市政府所核發之營利事業登記證，本得合法經營電子遊戲場業，並在上址店內擺設如附表編號
1至5所示之電子遊戲機台45台（含IC板49片），插電營業，供不特定顧客把玩。另分別自民國90年4月、93年5月起，以每月薪資新臺幣（下同）30,000元之代價，分別僱用丙○○（丙○○涉犯常業賭博之犯行，業經本院94年度簡字第2360號判決確定）、己○○擔任該遊藝場店員。詎乙○○○、丙○○與己○○共同意圖營利，並基於以賭博為常業之犯意聯絡，自不詳時、日起，在上址公眾得出入之場所內，以上開電子遊戲機台與不特定顧客賭博財物，丙○○負責客人開分、洗分後兌換現金及會計工作、己○○負責客人開分、洗分之工作。而賭博方式係由參與賭博之賭客，依其所欲把玩機台種類，先以現金按不同之比例開分而供打玩，並以押注之方式與該電子遊戲機台對賭輸贏，若贏時則分數增加，得以機台累計之分數，以原兌換比例向店員己○○兌換寄分卡，再由賭客持計分卡向店員丙○○以1比1比例，兌換現金；若輸則分數減少，先前所獲分數將盡數歸電子遊戲機具即乙○○○所有，藉此射倖之方式而計算輸贏，並均恃此維生，而以之為常業。詎於94年2月25日上午11時35分許，適有賭客 謝介原 （謝介原涉犯賭博之犯行，業經本院94年度簡字第2360號判決確定）在上開處所賭博財物，嗣謝介原欲以機台內之40,000分向己○○換取8張1,000分之寄分卡，謝介原再表示要兌換現金，己○○告知丙○○有客人欲兌換賭金，經丙○○核對無誤後交付8,000元現金予謝介原時，為警當埸查獲，並當埸扣得附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15
8條之3、第159之1第2項分別定有明文。證人即同案被告丙○○、己○○於94年2月26日94年度速偵字第454號案件偵查中，接受臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之訊問，經檢察官依刑事訴訟法第95條規定告知其應有之權利，並告以具結義務及偽證罪之處罰後，由丙○○、己○○依法具結而為證述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文各1件（見94年度速偵字第454號卷第4頁到第9頁）在卷可證。且此部分亦未據被告乙○○○暨其辯護人、被告己○○就前開證人陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，參以上揭法條規定，本院自得以證人丙○○、己○○於偵查中之證述採為本件認定事實之證據。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2，證人即同案被告丙○○、己○○於警詢之證述雖與審判中不符，惟證人丙○○、己○○等2人於警詢時並未受外界干擾，未與被告同時在場接受訊問而未受人情壓力，且出於自由意志而為陳述，其等陳述又與偵查中之結證情節大致相符，堪認證人丙○○、己○○於警詢時之證述，較接近真實，具有較可信之情況，且為證明本件被告2人犯罪事實存否所必要者，依上開規定，得為證據。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○○固坦承係「創世紀遊藝場」之登記負責人；上訴人即被告（以下簡稱被告）己○○則供承自93年5月起即任職「創世紀遊藝場」，擔任店員，從事開分、洗分工作，於前揭時、地，謝介原有以機台內之40,000分向己○○換取8張1,000分之計分卡之事實，惟被告2人均矢口否認有常業賭博之犯行，被告乙○○○辯稱：伊僅為掛名負責人，沒有參與創世紀遊藝場之經營，不知該遊藝場有賭博行為云云；被告己○○則辯稱：其僅負責開分、洗分工作，沒有從事賭博行為云云。經查：
（一）乙○○○係「創世紀遊藝場」之負責人，領有高雄市政府所核發之營利事業登記證，本得合法經營電子遊戲場業，並在該遊藝場內擺設如附表編號1至5所示之電子遊戲機台45台（含IC板49片），插電營業，供不特定顧客把玩。
另分別自90年4月、93年5月起，分別僱用丙○○、己○○擔任該遊藝場店員，丙○○負責客人開分、洗分後兌換現金及會計工作、己○○負責客人開分、洗分之工作之事實，業經證人丙○○、己○○於警詢及偵查中之結證綦詳（見94年度速偵字第454號卷第4頁到第6頁），此外，復有高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府電子遊戲場營業級別證各1紙在警卷可查。證人丙○○雖於本院審理中之結證另稱：該遊藝場係由甲○○（被告乙○○○之夫）所經營，之前在警詢及偵訊中說負責人是乙○○○，乃因營業執照是登記乙○○○之名，…，甲○○說該遊藝場可換現金，因在警詢及偵查中說乙○○○是負責人，才說是乙○○○同意我換現金，…，（檢察官問：於94年2月
26日偵訊中，檢察官係問乙○○○是否同意換現金？非問負責人是否同意換現金？）我跟乙○○○工作上沒有接觸到，當初是甲○○叫我說是乙○○○，…，乙○○○是掛名負責人，現場都是甲○○在處理。而證人己○○於本院審理時結證稱：受甲○○所僱用，薪水由甲○○所發，僅在吃尾牙時看過乙○○○，…，（檢察官問：為何今日陳述與94年2月25日第2次調查筆錄證述薪水跟乙○○○領取不符？）因那時認為負責人是乙○○○才這樣說，…，（檢察官問：為何在偵查中證述是乙○○○說可以換錢？）丙○○說什麼我就跟著說什麼，…，知道被警察解送到地檢署時已經涉犯賭博罪，當時會害怕，（檢察官問：
既然會害怕，為何在地檢署不說實話？）我沒有想很多（見本院94年12月6日審判筆錄第4、5、8、10、11頁）。是證人丙○○、己○○於警詢及偵查中之證述，乃於案發後當日及翌日，經司法檢、警人員，依照國家賦予法定權利，經由法定程序所得之供述證據，上開2證人不僅在警詢、偵查不同階段中，供述內容均一致，上開2人之證言亦互核相符。然於本院審理時，對於檢察官質問結證為何與偵查、警詢有所出入時，上開2證人之解釋均屬含糊籠統，無法就證人在本院審理之結證，產生對被告乙○○○有利之認定，是證人先後不一之陳述，實有互相扞格之處，從而應以上開證人於偵查中之結證較為可信，堪認被告乙○○○上開所辯屬臨訟卸責之詞，難謂可採。
（二）己○○係創世紀遊藝場之店員，從事開分、洗分工作，前揭時、地，賭客謝介原該遊藝場賭博財物，嗣謝介原欲以機台內之40,000分向己○○換取8張1,000分之計分卡，謝介原再表示要兌換現金，己○○告知丙○○有客人欲兌換賭金，經丙○○核對無誤後交付8,000元現金予謝介原之事實，業經證人丙○○於本院審理時結證稱：客人換錢之前己○○先告訴我要換8,000點；證人即查獲警員丁○○於本院審理時結證稱：看到客人要洗分，己○○拿寄分卡給客人，客人拿寄分卡給丙○○換取現金。況證人丁○○與被告己○○並無怨隙，當不致甘冒偽證罪之風險，誣陷被告有參與賭博犯行之行為分擔，被告己○○既承認工作內容係開分、洗分，則其工作屬賭博犯行之部分無訛。
職是，本件事證已臻明確，被告等前開犯行至堪認定，應依法論科。
二、按刑法之常業犯，只要有以賭博為常業之意思，並表現於外時即足成立，不以無其他職業為必要，被告等在上開公眾得出入之場所，擺設45台電子遊戲機，與賭客對賭，顯有以賭博為常業之犯意，並有賭客謝介原參與對賭，視其常業之犯意已表現於外，自以賭博為常業甚明。是核被告乙○○○、己○○所為，均係犯刑法第267條之常業賭博罪，被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。原審以被告2人罪證明確，適用刑法第267條、第266條第2項、第38條第
1項第2款、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第
1條前段，第2條，並審酌被告乙○○○領有合法經營電子遊戲場業營業執照，而被告己○○而受僱於被告乙○○○於上開電子遊戲場工作，竟不思正當經營，反而共同從事賭博行為，非但助長社會僥倖心理，亦影響社會正常經濟活動，致生之危害甚大，以及在前述遊戲場內擺設之電子遊戲機，及被告乙○○○為電子遊戲場負責人，被告己○○為受僱員工之分工參與程度，又被告乙○○○犯後否認犯行，及被告己○○犯後之態度等一切情狀，各量處乙○○○處有期徒刑
4月；己○○處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，並以扣案電子遊戲機具「水果台」26台（含IC板26塊）、「撲克大王5PK」9台（含IC板9塊）、「戰國風雲四人座」1台（含IC板5塊）、「皇冠小丑」4台（含IC板4塊）、「超九」5台（含IC板5塊），均為被告乙○○○、己○○當場賭博之器具、周轉金71,300元，係屬兌換籌碼處之財物，均依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收，扣案積分卡72張、日報表5張、出勤表2張，為被告乙○○○所有供犯本件賭博罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另扣案之錄影帶，雖為被告乙○○○經營之「創世紀遊藝場」所有，但非供本件犯罪所用之物，或犯罪所得之物，爰不為沒收宣告之諭知，附此敘明。
三、被告丙○○、謝介原部分業經原審判決確定並送執行在案。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國94年12月20日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官高思大法官何佩陵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年12月20日
書記官張家瑜