裁判字號：最高法院96年台上字第1830號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一八三０號上訴人甲○○選任辯護人 曾柏暠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月二十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第三七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一五六五號，少連偵字第一九三、一九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯之規定從一重論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據及理由，以使事實與理由兩相一致，方為適法，倘事實已有敘及，而未於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，即屬理由不備，如認定之事實，與其所採用之證據及認定之理由，不相適合，則屬理由矛盾，其判決均當然違背法令。原判決事實欄記載共同被告陳○文（已經原審判處罪刑確定）與少年姜００（名字及年籍詳卷）於民國八十八年八月一日晚上八時二十分許，在台南縣下營鄉「清心租車行」，以陳○文名義租得車牌0000000號自用小客車後，在附近與上訴人「再次謀議找曾○棋報復」等情之事實，並未於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，已嫌理由不備。又原判決於理由內載明採用少年姜００於警詢時所稱：「我們租車後，陳○文駕車在下營鄉街道閒逛，後來在下營國小前遇到甲○○，陳○文問他要不要上車遊玩，甲○○說好後，我即到後座，由甲○○駕駛，陳○文坐前座，我們就在街上閒逛，我們車行至東興國小前就發生該事件了（指與曾○棋超車糾紛）。」、「（問：當晚槍擊時是何人開槍的？）我不知道。」、「（問：停車下來共有幾人？所站位置為何？）二個人。甲○○自駕駛座下來，陳○文自前乘客座下來，然後二人就走向Ｄ○○○○○○號自小客車。」等語為證據（原判決第十頁第十三行至第二十二行），但事實欄內卻認定陳○文於八十八年八月一日晚上八時二十分許，夥同少年姜００至台南縣下營鄉「清心租車行」，以陳○文名義租得車牌0000000號自用小客車後，與在附近等候之上訴人會合，三人再次謀議找曾○棋報復等情，其所認定上訴人在下營鄉「清心租車行」附近等候一節，顯與所採用之少年姜００警詢筆錄內容不相適合，亦有判決理由矛盾之違法。（二）被害人、告訴人為被告以外之人，其等於被告之案件，本質上屬於證人，如以其等為證據方法，應依人證之調查程序，傳喚到場命其具結，並接受被告之詰問；又證人依法應命其具結，以擔保證言係據實陳述，若違反具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言即欠缺程序方面之法定要件，而難認為係合法之證據資料。卷查原審於本院第一次發回更審，曾於九十二年四月十日之調查期日傳喚被害人曾○棋到場作證，但未於訊問前或訊問後命其具結，又未說明不得令其具結之原因（見原審更㈠卷第四九頁至第五六頁），則曾○棋該項證言，即因在程序上欠缺法定條件，而難認係合法之證據資料，縱嗣後原審法院再次傳喚曾○棋到場命其具結陳述，其所欠缺之法定條件，仍不能視為已補正，本院前次發回意旨業已指明，乃原判決竟以本院第三次發回更審，原審已再傳喚曾○棋到場具結陳述為由，而仍採用曾○棋前述未經具結之證言作為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，同難謂其非違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由乙項就上訴人被訴妨害自由說明不另為無罪諭知部分，依審判不可分原則，應併予撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十八日
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