裁判字號：最高法院96年台上字第1796號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一七九六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第七二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、轉讓第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與其女友 張怡秀 自民國九十一年十一月、十二月間起，在台北縣三重市○○街○○○巷○○○號二樓Ａ室賃屋同居，均有施用第一級毒品海洛因之行為。乃上訴人基於轉讓海洛因之概括犯意，自九十二年一月下旬某日起至同年二月二十六日前某日止，在上址連續轉讓海洛因予張怡秀施用，前後約十餘次，每次約零點二公克或零點三公克不等（合計淨重未達五公克以上。張怡秀施用第一級毒品部分，已另案判刑確定），經警於同年二月二十六日查獲張怡秀，再循線查獲上訴人等情。爰撤銷第一審關於轉讓第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查原判決採納證人張怡秀所為不利於上訴人之陳述，參酌上訴人在偵查中亦坦承與張怡秀同居，故提供海洛因予張怡秀施用等語，互核相符，資為認定事實所憑證據之一，已詳敘其斟酌取捨而得心證之理由。上訴人否認轉讓海洛因予張怡秀，辯稱係與張怡秀共同施用，或稱張怡秀乘其不注意時，自行取用，伊並不知情等語，為飾卸之詞，併加論駁。原判決既採張怡秀所為不利於上訴人之陳述，為判斷之依據，則張怡秀另為與此相反之陳述，自在摒棄之列，此為證據取捨之當然法理，原判決未予說明，理由雖嫌簡略，於判決本旨則不生影響，不得執此任意指摘，而據為第三審上訴之合法理由。再，上訴人持有第一級毒品海洛因部分，業經原審更審前判決確定，與本件轉讓海洛因予張怡秀部分，罪名不同，犯意各別，應分論併罰，並無實質上或裁判上一罪關係可言。上訴意旨以其縱然轉讓海洛因予張怡秀，亦為持有海洛因部分之確定判決效力所及，本件應諭知免訴等語，尚有誤解。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、幫助施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴理由雖僅指摘原判決關於轉讓第一級毒品部分違法，但未聲明僅就該部分上訴，故關於幫助施用第二級毒品部分，亦視為全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查原判決關於上訴人幫助游庭卉（原名「 游斯惠 」）施用第二級毒品安非他命部分，係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核其最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乃上訴人猶就此部分提起上訴，於法不合，應併駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年四月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十三日
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