裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第779號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第779號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣台北監獄士林分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第642號，中華民國95年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95毒偵緝字第53號、54號；併辦案號：95年度毒偵字第1887號、95年度毒偵字第2195號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；海洛因壹小包（淨重零點柒壹公克）及海洛因殘渣袋陸個沒收銷燬，注射針筒陸支、勺子肆支、止血帶參條、分裝袋捌拾個及研磨磁碗壹個沒收。
事實
一、甲○○有多次施用毒品前科，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國91年3月21日因停止其處分出所，於91年9月17日強制戒治期滿執行完畢，另因施用毒品，經臺灣士林地方法院判決連續施用第1級毒品，處有期徒刑8月；施用第2級毒品，處有期徒刑3月，合併應執行有期徒刑10月確定，於92年11月9日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，又基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自94年6月間某日起至95年1月16日下午4時許止，連續多次在臺北縣○○鎮○○路○○○號5樓之3或臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號居所處或在臺北縣○○鎮○○路○○號馬偕醫院淡水分院廁所內，以注射方式，施用第1級毒品海洛因。另甲○○於94年8月21日，在臺北縣淡水鎮下圭柔山某朋友住處，將海洛因與安非他命混合放在球內點燃後吸食，同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命。嗣先後於㈠94年8月23日為警依毒品列管人口通知至臺北縣政府警察局淡水分局採尿送驗，結果呈有嗎啡陽性反應，始悉上情；㈡94年11月1日下午3時30分許，為警在臺北縣○○鎮○○路○○○號5樓之3查獲，並扣得海洛因1小包（淨重0.71公克）及注射針筒1支（已使用過）；㈢95年1月15日晚上10時許，為警在上揭馬偕醫院淡水分院前查獲，並扣得注射針筒1支、勺子2支及止血帶1條；㈣95年1月16日下午6時30分許，為警持搜索票在臺北縣○○鎮○○路○○巷○弄○號6樓查獲，並扣得海洛因殘渣袋6個、注射針筒4支（其中1支已使用過）、勺子2支、止血帶2條、分裝袋80個及研磨磁碗1個。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局、臺北縣政府警察局淡水分局、臺北市政府警察局北投分局分別報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、認定犯罪所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查中、原審審理、本院審理時坦承不諱，而被告經警分別於94年8月23日、94年11月1日、95年1月15日、95年1月16日查獲採尿經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗法鑑驗結果，均呈鴉片類陽性反應（94年8月23日採尿該次並有安非他命陽性反應），有該公司94年9月7日編號CH/2005/81053號（見94年毒偵字第2440號卷第7頁）、94年11月14日編號CH/2005/B0218號（見94年毒偵字第2361號卷第77頁）、95年2月13日編號CH/2006/11450號（見95年毒偵字第291號卷第60頁）、95年2月8日編號CH/2006/11342號（見95年毒偵字第295號卷第49頁）濫用藥物尿液檢驗報告4紙，分別附於偵查卷可稽，另經警於94年11月1日查獲之毒品1包經檢驗結果亦呈嗎啡海洛因反應，淨重0.71公克，亦有臺北市政府警察局內湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（見94年毒偵字第2361號卷第24頁）、北投分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單（見95年毒偵字第291號卷第22頁）、法務部調查局95年1月11日調科壹字第000000000驗報告單（見95年毒偵緝字第53號卷第27頁）分別附於上開偵查卷內可稽，是被告自白多次施用第1級毒品海洛因及94年8月23日採尿之前某日有混合吸食安非他命及海洛因乙節應認與事實相符，而可採信。又被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國91年9月17日強制戒治期滿執行完畢。有本院被告全國前案紀錄表可稽，是被告本次係於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，自應依法追訴處罰。
貳、論罪部分：
一、新舊法比較：查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其中修正第2條、第33條第5款，並刪除第56條之規定。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）行為時刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」。現行刑法業將第56條刪除；比較新、舊法律，新法非有利於行為人，應適用行為時法。
（二）修正後刑法第五十五條但書有關想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，亦無適用刑法第二條第一項規定為新舊法比較適用之餘地。
（三）行為時刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。現行刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，對於行為時、裁判時均構成累犯之行為人而言，新舊法並無有利、不利情形。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪及第2項之施用第2級毒品罪。被告於94年8月21日，同時施用第1級毒品及第2級毒品之行為，為一施用行為同時觸犯二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定從一重依施用第1級毒品罪處斷。被告因施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命而持有第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。先後多次施用第一級毒品行為，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，依修正前刑法第五十六條之規定，為連續犯，依法應以一罪論。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
參、原判決應予撤銷之理由及科刑：
一、按刑法第五十六條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，在此之前，倘基於概括之犯意，反覆觸犯構成要件相同之罪名，時間密接者，如本件上述情形，依修正前刑法第五十六條之規定，概成立連續犯而論以一罪。至於修正後刑法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：
（一）按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例參照）。
（二）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。
（三）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：
１、習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯」與「連續犯」之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。
２、所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。
３、且查，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。
（四）此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
（五）綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。
二、基此，本案就檢察官移請原審併辦之被告於95年9月22日晚上9時施用第一級毒品海洛因犯行部分，因係在刑法第五十六條連續犯之規定經修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行之後，自無連續犯之適用，且該部分施用毒品海洛因之犯罪行為與起訴部分並非包括一罪，並無實質上一罪之關係，已如上述，既未經起訴，法院自無從併予審理，原審併予審理，容有未當。再檢察官上訴意旨復就被告於95年10月17日中午採尿回溯九十六小時至一百二十小時某時施用海洛因之犯行，認與原審判罪之部分亦認係包括之一罪關係，認為起訴效力所及，請求併予審理云云，上訴固無理由（被告雖提起上訴，惟於本院審理時已撤回上訴），惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌被告已有施用毒品之前科，且經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍無法戒除毒癮復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，及施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，本件犯後被告坦承犯行，態度尚屬良好，等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之海洛因1小包（淨重0.71公克），及海洛因殘渣袋6個，因袋內海洛因殘渣量微，無法分別秤重，顯與第1級毒品海洛因無法析離而個別諭知宣告沒收，故不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，注射針筒6支、勺子4支、止血帶3條、分裝袋80個及研磨磁碗1個係屬被告所有，且供其犯罪所用，業據被告供明，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
肆、無從併辦，退還檢察官處理部分：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1887號移送原審併辦部分，移送意旨指被告於95年9月22日晚上9時許，在臺北市北投區七虎公園內，施用第1級毒品海洛因之犯行部分，以及同署95年度毒偵字第2195號移送本院併辦部分，移送意旨指被告於95年10月17日中午採尿回溯九十六小時至一百二十小時某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之犯行，認與起訴部分有包括一罪之集合犯實質上一罪關係云云。因本院認該部分施用毒品海洛因之犯罪行為與起訴部分並非包括一罪，並無實質上一罪之關係，已如上述，既未經起訴，法院自無從併予審理，應退還檢察官另行處理。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第56條（修正前）、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國96年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。