裁判字號：臺灣高等法院105年原上易字第25號刑事判決
裁判日期：民國105年08月03日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度原上易字第25號上訴人即被告 陳慧珍 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院105年度原易字第7號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第5081號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳慧珍部分撤銷。
陳慧珍共同犯刑法第321條第1項第2款、第3款之竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案如附件所示之犯罪所得，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳慧珍與 蕭建文 （經原審判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國99年4月19日上午6時20分前某時（無證據足以認定為夜間），在臺北縣 瑞芳 鎮（已改制為新北市○○區○○○路○○○○號 劉文棕 （已歿）經營之「鮮味餐廳」後方，由陳慧珍負責把風，蕭建文則持客觀上足為兇器使用之破壞剪，先將安全設備之鐵窗剪斷損壞（毀損部分未據告訴），再侵入該餐廳內（侵入住居部分未據告訴），竊取放置於餐廳內如附件所示之現金新臺幣（下同）3,500元、「仕高利達」洋酒10瓶（價值3,800元）、啤酒
5箱（價值2,750元）及飲料1批（價值3,500元），得手後離去。嗣經劉文棕發覺遭竊後報警，經警到場蒐證並在現場採得煙蒂1只，送鑑結果與陳慧珍之DNA型別相符，經通知陳慧珍到案說明，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告陳慧珍就前揭犯行坦承不諱，核與共犯蕭建文、被害人劉文棕之證述內容（偵查卷第6、94至96頁）大致相符，並有刑案現場勘察報告表、刑事案件證物採驗紀錄表、臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局，下同）99年7月14日北縣警鑑字第0000000000號鑑驗書、新北市政府警察局104年10月12日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書、現場勘察照片等附卷可稽（偵查卷第7至9、11、14至17頁；原審易字卷第44至50頁）；共犯蕭建文持以犯案之破壞剪雖未扣案，但依現場鐵窗遭剪斷之景況（偵查卷第16頁背面、17頁），可知如對人體剪刺，足以威脅生命、身體安全，自屬兇器無疑。以上足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常
觀念足認為防盜之設備而言。被告未經許可，無故毀壞、踰越被害人餐廳鐵窗後侵入屋內竊取財物，使其失其防閑作用，自屬毀越安全設備甚明。
㈡又刑法第321條第1項於100年1月26日修正公布施行、同
年月28日生效。修正前第2款、第3款原規定：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者；三、攜帶兇器而犯之者。修正後則為：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者；三、攜帶兇器而犯之者。因修正後之法定刑增加併科罰金之規定，對被告並無較有利之情形，自應適用被告行為時即修正前之刑法第321條第1項第2款、第3款之規定。而刑法第321條第1項第1款原規定：「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者」，嗣於同次修正刪除「於夜間」之時間要件。被告供稱其行竊時間係案發當日（99年4月19日）早上、天快要亮時（本院卷第44頁背面），並無證據足以認定被告係於夜間行竊，本無該款規定之適用，亦無須就此為新舊法之比較適用，附此敘明。
㈢核被告所為，係犯修正前之刑法第321條第1項第2款、第
3款之毀越安全設備、攜帶兇器竊盜罪。起訴書犯罪事實欄已敘明共犯蕭建文持破壞剪將餐廳鐵窗剪斷損壞後侵入，但漏未論以修正前刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪，容有疏漏。又此部分僅涉加重要件之增減，因罪名同一，無庸變更起訴法條，爰由本院補充如上。
㈣被告與蕭建文間就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告前有毒品、竊盜等前科，嗣因毒品案件，經判處有期徒
刑4月確定，於96年6月12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考。其於上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。
㈥刑法第62條關於自首規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查
犯罪職權之公務員，已知該犯罪人、事之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要；其中，所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以確知其人絕對無訛為必要；而所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。雖然上揭發覺，不能毫無憑據、專憑主觀而為臆測，其若顯示某些跡象，依辦案之經驗，產生合理懷疑者，即非主觀、無憑；且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內，不以在訴訟法上具有證據能力者為限，縱屬不具名之線報或無實體存在之現象，均不排斥；而辦案經驗，乃指上揭人員因受訓或從事犯罪調、偵查之工作心得（最高法院104年度台上字第1378號判決意旨參照）。被告雖辯稱警方僅在現場發現其遺留之煙蒂，並無確切證據證明被告涉犯本案，迨被告於警方通知到案後主動供承犯行，警方始知悉被告為犯罪行為人，應符合刑法自首之要件云云。然查，警方於本件案發當日在現場餐廳後門地板採集煙蒂1枚，經臺北縣政府警察局鑑驗結果，檢出一女性之DNA-STR型別，與該局DNA鑑定紀錄查詢比對系統比對結果，並未發現相符者；再經資料庫關連其他實驗室案件，內政部警政署刑事警察局比對發現本件與基隆市警察局99年
2月26日基警鑑字第990218號刑事案件證物採驗紀錄表送檢「990212第二分局正榮街77巷12號住竊案」（下稱正榮街竊盜案）編號01棉棒之DNA-STR型別相符，研判可能來自同一人，有前揭刑案現場勘察報告表、刑事案件證物採驗紀錄表、臺北縣政府警察局99年7月14日北縣警鑑字第0000000000號鑑驗書可憑（原審易字卷第48頁；偵查卷第9、11頁）。
嗣因警方循線查獲 陳建豪 、蕭建文、陳慧珍等2男1女涉嫌正榮街竊盜案，研判上開煙蒂來自陳慧珍之可能性高，新北市政府警察局乃函請所轄瑞芳分局指派專人偵辦本案，並將被告認定為特定調查對象，有新北市政府警察局104年7月
3日新北警鑑字第0000000000號函可憑（下稱104年7月3日警函；偵查卷第10頁）。案經瑞芳分局於104年9月10日下午通知被告到場接受調查，被告於該次詢問中表明「印象中有」犯本案（偵查卷第4頁背面），經警採集其唾液檢體送驗，確認前揭煙蒂之DNA-STR主要型別，與被告本次送驗唾液之DNA-STR型別相符，有刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局104年10月12日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書可佐（原審易字卷第44、46、47頁）。換言之，警方於發送104年7月3日警函時，已有相當根據可合理懷疑被告即為本案涉嫌之人，縱使被告於到案後坦承犯行，亦無自首規定之適用餘地，併此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確而予論科，固非無見。惟查：㈠被告與共犯蕭建文如前述有毀越安全設備而竊盜之行為，原
判決漏未論以修正前刑法第321條第1項第2款之加重要件，容有未當。
㈡刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104
年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。原審就本件被告竊得而未扣案之贓物（犯罪所得），未及適用沒收新制規定加以處理（理由詳後述），亦有未洽。
㈢被告雖執前詞指摘原判決漏未審酌其符合自首規定，應予減
輕其刑云云。然本件如前述並不符合自首要件，被告所為上訴，並無理由。惟原判決關於被告部分既有前述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告不思循正當管道獲取財物，其以竊盜手段謀得財物，侵害他人財產法益，實屬不該，更見其法治觀念薄弱；被告犯後坦承犯行，態度尚佳，併其犯罪動機、方法、所得財物價值、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
六、沒收部分㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於
104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項）；前條（指第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（修正後之刑法第38條之2第1項前段）。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。
㈡又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數
額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。
㈢被告與共犯蕭建文共同竊得如附件所示之財物，均未據扣案
或實際發還被害人，既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，本應依上開刑法沒收新制之規定宣告沒收。但附件編號2至4所示之贓物，業經共犯蕭建文變賣完畢，變得款項均作為被告與蕭建文當時共同生活所需之花費（偵查卷第96、107頁；本院卷45頁），此部分核屬犯罪所得變得之物，且共犯間就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，實際上難以區別各人分受之數或利益。而附件編號2至4所示之物之價額，業經被害人供述在卷（偵查卷第6頁背面），被告與蕭建文對此均無異議；參以被害人所述之飲品價值，均較卷附同類飲品之市價（本院卷第35至38頁）為低，並無較不利於被告之情形。茲以本件案發迄今已久，附件編號3、4之飲品種類、數量及單價之認定顯有困難，爰以被害人供述之價值估算認定附件編號2至4經變賣所得之價額。據此，本件未扣案如附件編號1所示之現金3,500元，及附件編號2至4所變得之款項，均應宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後之刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之2第2項定有明文。所謂「欠缺刑法上之重要性」在法律上並無明確定義，參諸本次修正之立法說明，應自「程序上之訴訟經濟」加以理解詮釋。倘個案中宣告沒收，相對於其他法律效果（如科刑判決或諭知保安處分）顯得不甚重要，有關沒收之調查與執行程序可預期有過度耗費，或堅持沒收將使其他法律效果之宣告過於困難等情形，均可認與訴訟經濟有違，而使該沒收不具有刑法上之重要性。本件行竊所用之破壞剪，係共犯蕭建文所有之物（偵查卷第95頁），因未據扣案，且案發迄今已逾6年，客觀上難以查證該物之價額；佐以被告與共犯蕭建文均因本案經判處罪刑，是否沒收該未扣案之破壞剪，相較之下已不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第47條第1項，100年1月26日修正前之刑法第321條第1項第
2款、第3款，104年12月30日修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國105年8月3日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官孫惠琳法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李文傑中華民國105年8月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
100年1月26日修正前刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附件┌──┬──────────┬────────────────┐│編號│犯罪所得│宣告沒收之物│├──┼──────────┼────────────────┤│1│現金新臺幣（下同）│現金3,500元│││3,500元││├──┼──────────┼────────────────┤│2│「仕高利達」洋酒10瓶│變得之物經估算為變賣款項3,800元│├──┼──────────┼────────────────┤│3│啤酒5箱│變得之物經估算為變賣款項2,750元│├──┼──────────┼────────────────┤│4│飲料1批│變得之物經估算為變賣款項3,500元│└──┴──────────┴────────────────┘