裁判字號：臺灣高等法院104年上字第1633號民事判決
裁判日期：民國105年08月03日
裁判案由：債務不履行損害賠償等
臺灣高等法院民事判決104年度上字第1633號上訴人雲山國際有限公司法定代理人 廖妍羚 訴訟代理人 王元勳 律師
李怡欣 律師 黃偉琳 律師被上訴人士華生物科技有限公司法定代理人 張英毅 訴訟代理人 何志揚 律師複代理人 賴麗卿 被上訴人優良食品工業有限公司法定代理人 黃祥原 訴訟代理人 蘇慶良 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年10月7日臺灣新北地方法院103年度重訴更一字第1號判決提起一部上訴，並為訴之變更，本院於105年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審所為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判(最高法院71年台上字第3746號判例參照)。本件上訴人原依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人士華生物科技有限公司(下稱士華公司)賠償上訴人購買「時間寵愛膠原珍珠美肌飲」、「時間寵愛胺基酸超纖飲」、「時間寵愛黑棗淨體飲」等產品(下合稱系爭產品)之買賣價金新臺幣(下同)49萬3,451元，上訴人上訴後，就此部分變更為依民法第259條規定請求回復原狀(見本院卷第214頁)，經核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊自民國101年8月起向士華公司購買系爭產品，並於各醫美診所、電視購物頻道及網路購物等通路銷售，但士華公司所交付之系爭產品發生「變色」、「變味」、「變質」及「異物沉澱」等瑕疵，遭通路商即訴外人富邦媒體科技股份有限公司(下稱富邦公司)退貨(品名、數量及購買單價如附表所示)，兩造之買賣目的顯無法達成，上開產品瑕疵亦無法補正，伊乃於103年8月15日以維正法律事務所(103)法仁字第080501號函向士華公司解除前開退貨部分之買賣契約，士華公司所為核屬不完全給付，應賠償伊轉售予富邦公司原可獲取之利益計52萬5,990元，且兩造間買賣契約業經解除，士華公司應返還伊買賣價金49萬3,451元，合計101萬9,441元。而系爭產品均由被上訴人優良食品工業有限公司(下稱優良公司)生產製造，系爭產品既有瑕疵，自屬侵害伊之權利，且其明知系爭產品未獲GMP認證，竟使伊誤信其為GMP工廠，致產品遭富邦公司大量退貨，伊與士華公司解約，而受有經濟上損失，伊亦得請求優良公司賠償損害101萬9,441元等語。爰請求士華公司、優良公司應各給付伊101萬9,441元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人如任一人為給付，另一人在給付範圍內，同免給付義務(上訴人逾此範圍之請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，不在本院審理範圍)。
三、士華公司則以：伊與上訴人間並無任何契約關係，縱系爭產品確係上訴人向伊購買，惟系爭產品並未發現有微生物生長，且系爭產品中存在之菌體亦經試驗報告載明為非活性菌體，故系爭產品並無瑕疵。至於系爭產品外觀有沉澱物質部分，皆屬自然現象，上訴人於產品外包裝上亦標示「本產品富含天然植物萃取成份，如有沉澱或顏色變化為自然現象，敬請安心飲用」，足見該沈澱情況並非品質異常。上訴人遭富邦公司退貨非因系爭產品有瑕疵所致，上訴人並無損害可言，其解除契約，於法不合，自不得請求士華公司返還價金及賠償損害。況本件縱有解約之事由存在，系爭產品依序於101年8月29日、同年9月4日、同年9月22日依上訴人指示送交富邦公司，上訴人遲至103年8月15日始為解除契約，亦已逾民法第365條第1項所定期限，上訴人依民法第259條前段規定所為請求，自無理由。又系爭產品遭富邦公司退貨，係因使用期限即將屆至，並非產品有瑕疵，優良公司生產製造系爭產品對上訴人自不構成侵權行為等語，資為抗辯。
四、優良公司則以：伊製造系爭產品係依士華公司指示送貨，伊與上訴人間並無買賣契約存在。而系爭產品所產生之沉澱、顏色變化均屬自然現像，並無瑕疵存在，且上訴人自98年12月起即向士華公司購買系爭產品，若該產品真有瑕疵，應早已發現，豈有遲至102年8月20日始發現瑕疵之理，伊無侵權行為可言。況上訴人於98年間即可得知系爭產品之瑕疵或受害，上訴人之請求權已逾2年消滅時效， 伊得 拒絕賠償等語置辯。
五、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，並為一部訴之變更，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡士華公司應給付上訴人52萬5,990元，優良公司應給付上訴人101萬9,441元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢士華公司應給付上訴人49萬3,451元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣前二項如任一人為給付，另一人於給付範圍內同免給付義務。士華公司聲明：上訴及變更之訴(士華公司誤稱追加之訴)均駁回。優良公司聲明：上訴駁回。
六、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)上訴人於101年8月29日起至102年9月11日止，購買系爭產品，其中「時間寵愛膠原珍珠美肌飲」5入盒裝896盒、單瓶裝300瓶，「時間寵愛胺基酸超纖飲」5入盒裝956盒、單瓶裝920瓶，「時間寵愛黑棗淨體飲」5入盒裝996盒、單瓶裝240瓶，買賣價金共49萬3,451元。
(二)上訴人將系爭產品出售予富邦公司，於102年間經陸續退貨，其品名、數量及購買單價均如附表所示。
七、兩造之爭點如下：
(一)上訴人主張其與士華公司就系爭產品有買賣契約存在，是否有理由？
(二)上訴人主張士華公司交付之系爭產品因有異物沉殿、變色，並有桿菌、球菌等瑕疵，為不完全給付，伊得依民法第256條規定解除系爭買賣契約，是否有理由？若屬有據，上訴人主張依民法第259條本文規定，請求士華公司返還買賣價金49萬3,451元，是否有理由？上訴人主張其得依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求士華公司賠償損害52萬5,990元，是否有理由？
(三)上訴人主張優良公司明知系爭產品未獲GMP認證，使上訴人誤信其為GMP工廠，致產品遭富邦公司大量退貨，上訴人與士華公司解約，受有純粹經濟上損失，且優良公司品管不當，致所生產的系爭飲品有瑕疵，伊得依民法第184條第1項後段規定，請求優良公司賠償101萬9,441元，是否有理由？
八、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)上訴人主張其與士華公司就系爭產品有買賣契約存在，是否有理由？上訴人主張其自101年8月29日起至102年9月11日止，向士華公司購買系爭產品，價金為49萬3,451元等語，士華公司則否認其為出賣人。惟查：依上訴人與士華公司就系爭產品交易往來之電子郵件內容觀之，係由士華公司向上訴人報價、提供優良公司制式飲品外盒尺寸、產品條碼、樣品(見本院卷第168-186頁)；士華公司所製作之「101.8月新生產出貨明細表(10/15付款)」及「101.9月新生產出貨明細表(11/15付款)」，亦記載系爭產品出貨，且其銷貨之統一發票所載營業人為士華公司，購買人為上訴人等情，亦有該等明細表及統一發票可參(見原審卷㈡第62-63頁)，則倘士華公司非出賣人，豈有報價、提供產品條碼、樣品，並出貨予上訴人，且向上訴人收取貨款之理？而優良公司亦陳稱：伊係受士華公司委託代工生產等語，足見上訴人購買系爭產品之對象為士華公司，而優良公司既僅受託代工，就系爭產品並未與上訴人有何買賣之意思表示合致，自難僅因上訴人與優良公司簽署「委託代工合約書」，即足推認系爭買賣契約存在上訴人與優良公司間，是上訴人此部分主張應屬有據。
(二)上訴人主張士華公司交付之系爭產品因有異物沉殿、變色，並有桿菌、球菌等瑕疵，為不完全給付，伊得依民法第256條規定解除系爭買賣契約，是否有理由？若屬有據，上訴人主張依民法第259條本文規定，請求士華公司返還買賣價金49萬3,451元，是否有理由？上訴人主張其得依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求士華公司賠償損害52萬5,990元，是否有理由？⒈上訴人主張系爭產品有瑕疵，並以財團法人食品工業發展研
究所(下稱食研所)出具之委託試驗報告書3份為證【見原法院102年度重訴字第655號卷(下稱665號卷)第8-15頁】。被上訴人雖抗辯：由檢驗報告無法看出檢驗產品之製造商為何，不能證明送驗產品係優良公司製造云云。惟查：
(1)前開委託試驗報告書所附送驗產品之外觀照片(見655號卷第9頁背面、第12頁、14頁背面)，核與上訴人提出兩造未爭執真正之系爭產品照片相符(見原審卷㈡第190-193頁)，而「胺基酸超纖飲」部分，亦與上訴人所提電子郵件後附之胺基酸超纖飲圓瓶展開設計稿(見原審卷㈠第48頁)相同。證人即食研所技術推廣中心副主任 黃錦城 證稱：上訴人當初送去的產品，伊知道是代工的產品，印象中是嘉義的一家廠商製造的，是一家有GMP工廠製造的等語(見原審卷㈡第87頁背面)，亦核與優良公司之設立與認證資料相符。而優良公司於本件訴訟起訴前，曾於102年10月7日寄發存證信函予上訴人委任之 陳佑仲 律師，記載：「依據財團法人食品工業發展研究所出具之『委託試驗報告書』，均証明本公司所製造之食品並未生長細菌或微生物，且三款食品瓶子之標簽（籤）上已加註說明顏色變化及任何有效析出之可能性並請安心食用，此有瓶上標簽說明及紙盒說明可稽」，有嘉義中山路郵局第435號存證信函可稽(見原審卷㈠第60-61頁)，亦自承前開送驗之產品，確係優良公司所生產製造，是被上訴人前開所辯，即無可採。
(2)依前揭食研所試驗報告書所載試驗結果，其中「膠原珍珠美肌飲」部分，其內容物底部有褐色沉澱物質，經顯微鏡檢驗可見酵母菌、桿菌、球菌，經微生物培養均未生長；「胺基酸超纖飲」部分，其內容物底部有細小沉澱物質，經顯微鏡檢驗可見桿菌、球菌，經微生物培養均未生長；「黑棗淨體飲」部分，其內容物無顆粒沉澱物質，經顯微鏡檢驗可見桿菌，經微生物培養均未生長。而就前開死菌體產生之原因，食研所認：可能為⑴原料本身含菌過高，導致殺菌後仍有死菌體存於產品中。或⑵熱充填前半成品於常溫滯留時間過長，微生物已繁殖生長，熱充填時微生物被殺死，所以仍可見死菌體但無法培養出來。或⑶熱充填之溫度不足，保存時微生物繁殖，造成產品異常。而檢測時已離製造時間達1年之久，微生物在此酸性產品中失去活性，所以仍可見死菌體但無法培養出來等語(見665號卷第8-15頁）。證人黃錦城證稱：系爭3份委託試驗報告書檢驗的工作，是伊負責的，檢驗報告書大部分也是伊撰寫的。產品內包裝(即單瓶之封蓋)未拆封。若有拆封的話，伊會於檢驗報告上註明。3罐飲品沒有任何密封喪失的情形，這個產品上有收縮膜，沒有看到收縮膜被破壞。一般像這種產品是屬於酸性的罐頭，於製造過程中只要經過低溫殺菌的處理，不用高溫高壓的殺菌(商業滅菌)，產品正常與否，非看大腸桿菌，應該由消費者來判斷，就常溫保存期間，此產品不會產生色香味的變質，若變質的話，消費者會感受到，就會客訴，就會知道異常。但衛生法規確實有規定生菌數200CFU/CC。因為這是酸性產品，故不會有食品安全的疑慮，不會有食品中毒的現象，中毒的病源菌不會在這種酸性的環境下生長，有無衛生的疑慮，因為總是有客訴的話，這個產品就不好賣了，整個產品會受到影響。系爭產品檢驗出之桿菌、酵母菌及球菌，如檢驗報告所寫，有幾個原因，現在是從後面往前去看，一般第一個會想說於產品製造出來後，製程前面可能加熱的條件不夠，某些微生物也在保存的過程中，繼續繁殖生長；第二個可能是於加熱以前可能滯留的時間比較長，後處理把微生物殺死，但該產品已經變質；第三個由顯微鏡看出確實有微生物存在，但是培養不到，可能雙方保存一年，才送檢驗，此產品微生物可能已經生長，保存的時間太久，微生物也會死掉，故檢驗出微生物，但是培養不出微生物。若微生物是活細菌，於培養基上會檢驗出來，已經檢驗出是異常了，沒有為數量的檢驗。當初於檢驗時，伊有接觸到這個產品，如是膠原產品的話，如果是伊接觸到的話，伊也會打電話客訴。第二個產品、第三個產品伊看是OK，按照消費者的話，第二個產品可能是很挑剔的消費者會打電話客訴，第三個產品是很清澈。膠原珍珠美肌飲的沉澱於最下層的地方，最裡面的東西是傾倒不出來等語(見原審卷㈡第87-90頁)。
(3)次按玻璃瓶裝之罐頭食品應符合下列規定：一、外觀：玻璃瓶之封蓋，不得有斜蓋或密閉不緊等外觀檢查密封不完全之缺點。二、內容物：不得有異臭、異味、不良之變色、污染或含有異物。三、經保溫試驗（37℃，十天）檢查合格，且在正常貯存狀態下不得有可繁殖之微生物存在；而以食品原料萃取而得之飲料(包括咖啡、可可、茶或以穀物、豆類等原料萃取、磨製或發酵而成，供飲用之飲料)，其「生菌數(cfu/mL)」須在10之4次方以下；但有容器或包裝者，應在200以下，「大腸桿菌群(MPN/mL)」在10以下；但有容器或包裝者應為陰性；「大腸桿菌」、「沙門氏菌」均應為陰性；罐頭食品衛生標準第4條、飲料類衛生標準第5條類別三分別定有明文。系爭產品適用前開標準，不得存在之微生物限於在正常貯存狀態下「可繁殖」者，且生菌數、大腸桿菌群須在限量範圍內，不得驗出大腸桿菌及沙門氏菌等活菌，而前開試驗所驗出者，係酵母菌、桿菌、球菌等死菌體，並非活菌，且未檢出大腸桿菌及沙門氏菌，並無法再為培養生長，核合於上開標準之規範要求，尚難據此推認士華公司所交付之系爭產品有此部分之瑕疵。另就「膠原珍珠美肌飲」及「胺基酸超纖飲」內容物存有沉澱部分，士華公司於與上訴人商討系爭產品外包裝記載內容時，亦已告稱：不論何種機能性美容飲品，只要添加天然萃取物，日後若有外觀變深跟沉澱現象，都是正常現象，並建議外包裝上標示「沉澱及顏色變化是正常現象，都是正常現象，請安心飲用」，且就「膠原珍珠美肌飲」及「胺基酸超纖飲」之外包裝確有前開文字記載提示消費者注意等情，亦有電子郵件及照片可參(見原審卷㈡第30-33頁、原審卷㈠第190-193頁)，足見前開產品雖底部有沉澱物質，亦非可認係屬瑕疵；且「胺基酸超纖飲」之底部沉澱物質，依前揭試驗報告照片所示甚為細小(見655號卷第12頁)，不易查覺，則其沉澱，應屬自然現象，尚不得認係瑕疵。至於「膠原珍珠美肌飲」之沉澱物，自照片可看出其從外觀上清晰可見，且沉澱範圍不小(見655號卷第9頁背面)，證人黃錦城亦證述膠原珍珠美肌飲的沉澱於最下層的地方，最裡面的東西是傾倒不出來，若伊是消費者亦會客訴等語(見原審卷㈡第89-90頁)，固可認有遭消費者投訴或退貨之可能，惟證人黃錦城亦證稱：這是酸性產品，故不會有食品安全的疑慮，不會有食品中毒的現象，中毒的病源菌不會在這種酸性的環境下生長等語，亦如前述，是「膠原珍珠美肌飲」之前開沉澱現象，並不會有食品不安全的問題，是其沉澱現象雖有致賣相不佳之疑慮，但尚不足認係屬瑕疵。
(4)上訴人提出富邦公司之退貨單(見原審卷㈡第126-138頁)，主張其因士華公司交付之系爭產品有瑕疵而遭消費者退貨致受損害等語，然前開退貨單所載之退貨原因為「商品效期逼近或瑕疵」，經函詢富邦公司，富邦公司於104年8月6日以(104)富邦媒體字第191號函覆稱：系爭3項商品均為本公司先前所營momo藥妝之商品，惟目前momo藥妝已結束營業且相關資料皆未留存，依附件所提示退貨單，其左上方標註退貨原因為商品效期逼近或瑕疵，係依本公司當時作業規範，商品效期剩餘固定天數時即會下架退貨予廠商以更換新品上架，因此究係前述一般例行性下架作業抑或屬商品瑕疵消費者退貨，現已無可考等語(見原審卷㈡第218頁)，並不能據此證明系爭產品遭富邦公司退貨之原因確因產品瑕疵所致。此外，上訴人復未提出其他證據證明系爭產品確有瑕疵，則其主張士華公司所交付之系爭產品有瑕疵，為不完全給付云云，自無可採。
⒉上訴人既不能證明士華公司有何不完全給付之情事，則其主
張依民法第256條規定解除系爭買賣契約，即屬無據。故而，上訴人主張依民法第259條本文規定，請求士華公司返還買賣價金49萬3,451元，及依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求士華公司賠償損害52萬5,990元，均無理由。
至上訴人聲請函詢衛生福利部食品藥物管理署查明系爭產品應適用罐頭食品衛生標準或飲料類衛生標準，然系爭產品之內容符合前開二類標準，業如前述，則其此部分調查證據之聲請，即無必要，併予敘明。
(三)上訴人主張優良公司明知系爭產品未獲GMP認證，使上訴人誤信其為GMP工廠，致產品遭富邦公司大量退貨，上訴人與士華公司解約，受有經濟上損失，且優良公司品管不當，致所生產的系爭產品有瑕疵，伊得依民法第184條第1項後段規定，請求優良公司賠償101萬9,441元，是否有理由？經查：
上訴人不能證明系爭產品係因有瑕疵而遭富邦公司退貨，且其與士華公司間之買賣契約未經合法解除等情，業如前述，優良公司受託代工生產系爭產品，自難認對上訴人構成侵權行為。又系爭產品並非因未獲GMP認證而遭消費者或富邦公司退貨，則系爭產品是否獲GMP認證，核與優良公司生產系爭產品是否構成侵權行為無涉。從而，上訴人主張依民法第184條第1項後段規定，請求優良公司賠償101萬9,441元，自屬無據。
九、綜上所述，上訴人主張依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求士華公司給付52萬5,990元本息，及依民法第184條第1項後段，請求優良公司賠償101萬9,441元本息部分，非屬正當，均不應准許。原審就上訴人前開請求為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論則無二致，仍應認上訴為無理由。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另上訴人變更之訴，主張依民法第259條本文前段規定，請求士華公司給付49萬3,451元本息部分，亦無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年8月3日
民事第十四庭
審判長法官彭昭芬
法官鄭佾瑩法官李國增正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年8月3日
書記官莊智凱附表：
┌──┬────────────┬───┬──┬──────┐│編號│品名│數量│單位│購買單價│├──┼────────────┼───┼──┼──────┤│1│膠原珍珠美肌飲5入盒裝│814│盒│118元/盒│├──┼────────────┼───┼──┼──────┤│2│膠原珍珠美肌飲單瓶裝│698│瓶│20.3元/瓶│├──┼────────────┼───┼──┼──────┤│3│胺基酸超纖飲5入盒裝│778│盒│120元/盒│├──┼────────────┼───┼──┼──────┤│4│胺基酸超纖飲單瓶裝│577│瓶│20.8元/瓶│├──┼────────────┼───┼──┼──────┤│5│黑棗淨體飲5入盒裝│893│盒│116元/盒│├──┼────────────┼───┼──┼──────┤│6│黑棗淨體飲單瓶裝│8,714│瓶│20元/瓶│└──┴────────────┴───┴──┴──────┘