裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第237號民事判決
裁判日期：民國103年06月17日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上易字第237號上訴人 陳玥妏 即 陳峋壁
陳忠佑 兼訴訟代理人 葉俊廷 訴訟代理人 溫淑媛 被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 沈臨龍 訴訟代理人 黃蘭婷 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國102年7月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年訴字第206號）提起上訴，本院於103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠系爭坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱119地號土
地）及其上坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號建物（下稱1404至1876建號建物），原為訴外人良美建設股份有限公司（下稱良美建設公司）所有。訴外人良美建設公司於民國（下同）82年1月21日、84年7月26日，分別以119地號土地、1404至1876建號建物向被上訴人申貸而設定存續期間自82年1月16日至112年1月16日，總金額新臺幣（下同）681,007,500元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），以作為借款618,900,000元之擔保。嗣訴外人溫淑媛向訴外人良美建設公司購買119地號土地應有部分100,000分之172及其上1792建號建物（即門牌號碼臺南市○○區○○街○○巷○號13樓之13，土地及建物以下合稱甲不動產），及119地號土地應有部分100,000分之135及其上1842建號建物（即門牌號碼臺南市○○區○○街○○巷○號14樓之14，土地及建物以下合稱乙不動產），暨119地號土地應有部分100,000分之135及其上1843建號建物（即門牌號碼臺南市○○區○○街○○巷○號14樓之15，土地及建物以下合稱丙不動產）後，將上開甲、乙、丙不動產分別登記為上訴人葉俊廷、陳玥妏（原名陳峋壁）、陳忠佑所有。訴外人良美建設公司則於收取買賣價金後，週轉不靈，無法清償被上訴人債務，亦無法塗銷上開甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記。
㈡訴外人良美建設公司雖未能清償上開借款債務，然因訴外人
良美大飯店股份有限公司（下稱良美飯店）曾開立面額合計354,000,000元之本票2張作為上開借款之擔保，而被上訴人於訴外人良美飯店進行重整時，已申報債權，並因此獲得82,957,631元在案。準此，被上訴人對訴外人良美建設公司之債權既經訴外人良美飯店清償，則訴外人良美建設公司即無積欠被上訴人債務，故被上訴人應塗銷甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記。
㈢又被上訴人曾函覆：「…查良美建設公司投資興建之良美町
工案，係向本庫申請建築融資貸款，該建物完成後當應供該公司借款之擔保。倘台端係以全額向該公司購買上開工案之建物，則請洽該公司按比例償還借款後，本庫當拋棄該建物（台端所有）之抵押權」、「…所指按比例償還，即14樓16及14樓17應各償還113萬元正，車位M11為31萬元正，合計257萬元正」，有被上訴人85年2月26日合金南放字第1144號、85年3月14日合金南放字第1359號函各1份附卷可稽。據此，因函文所示14樓16及14樓17分別係指乙、丙不動產，只要訴外人良美建設公司按買賣價金比例清償，被上訴人即應無條件拋棄甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權，並塗銷登記。而訴外人良美建設公司積欠被上訴人之債務，被上訴人業已受償82,957,631元，顯遠超過甲、乙、丙不動產之買賣價金，則被上訴人即應依上開書函之承諾，塗銷甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記。至於被上訴人之上開書函，受文者雖係訴外人溫淑媛，然甲不動產名義上係訴外人溫淑媛所購買，實際出資者及登記所有人乃上訴人葉俊廷，而上訴人陳玥妏及陳忠佑亦自訴外人溫淑媛受讓乙、丙不動產，故上開函文效力應及於伊等，爰本於訴外人良美建設公司之債務業經清償之法律關係，聲明求為判決：1.被上訴人應將上訴人葉俊廷所有甲不動產上之系爭最高限額抵押權登記塗銷。2.被上訴人應將上訴人陳玥妏所有乙不動產上之系爭最高限額抵押權登記塗銷。3.被上訴人應將上訴人陳忠佑所有丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記塗銷等語（原審判決駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：1.原判決廢棄。2.餘如上開於原審起訴之聲明）。
二、被上訴人則以：㈠訴外人良美建設公司積欠伊之債務尚未完全清償，系爭最高
限額抵押權登記自無塗銷之原因；又伊上開書函並非契約，受文者亦為訴外人溫淑媛，非上訴人，且良美建設公司並未將上訴人繳納之價金償還借款，伊自無依該函所示拋棄甲、
乙、丙之不動產上系爭最高限額抵押權之理。㈡又基於債之相對性，買受人亦僅得依買賣契約，請求出賣人
良美建設公司履行給付義務，不得執此對抗契約以外之第三人（即被上訴人），方能合乎我國物權之設定有對世效（債權僅為相對效）之規範意旨。本件系爭房地於抵押權設定後，方辦理所有權移轉登記，致被抵押權效力所追及，伊按民法第867條、第881之17條之規定，行使依法享有登記之抵押權，並無違誤。訴外人良美建設公司雖未依債之本旨給付，僅屬訴外人溫淑媛能否解除買賣契約或請求損害賠償、上訴人能否代位請求等問題，惟伊之抵押權不應因之而受影響等語置辯（答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執之事項：㈠訴外人良美建設公司於82年1月21日、84年7月26日，分別以
原為其所有之119地號土地、1404至1876建號之建物向被上訴人設定系爭最高限額抵押權，以作為借款618,900,000元之擔保。嗣訴外人溫淑媛向訴外人良美建設公司購買甲、乙、丙不動產後，分別登記為上訴人葉俊廷、陳玥妏、陳忠佑所有。訴外人良美建設公司雖收取買賣價金，然甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記仍未塗銷。
㈡訴外人良美飯店曾開立面額合計354,000,000元之本票2張作
為訴外人良美建設公司對被上訴人上開借款之擔保，而被上訴人於訴外人良美飯店進行重整時，已申報該筆票據債權，並受償82,957,631元。
㈢被上訴人曾於85年2月26日、85年3月14日，分別以合金南放
字第1144號、合金南放字第1359號函發文予訴外人溫淑媛，內容分別為：「…查良美建設公司投資興建之良美町工案，係向本庫申請建築融資貸款，該建物完成後當應供該公司借款之擔保。倘台端係以全額向該公司購買上開工案之建物，則請洽該公司按比例償還借款後，本庫當拋棄該建物（台端所有）之抵押權」、「…所指按比例償還，即14樓16及14樓17應各償還113萬元正，車位M11為31萬元正，合計257萬元正」（見本院卷第21頁背面）。
四、得心證之理由：上訴人主張：訴外人良美建設公司雖未能清償上開申貸借款債務，然因訴外人良美飯店曾開立面額合計354,000,000元之本票2張作為此借款之擔保，而被上訴人於訴外人良美飯店進行重整時申報債權，並因此獲得82,957,631元在案，已超過伊買甲、乙、丙不動產之價金暨被上訴人要求之上開比例償還金額257萬元；又被上訴人對訴外人良美建設公司之債權既經訴外人良美飯店進行重整清償，則訴外人良美建設公司即無積欠被上訴人債務，故被上訴人應塗銷甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記等語。惟為被上訴人爭執，並以前詞抗辯。經查：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881條之1第1項定有明文。又「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。可見最高限額抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則該抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權之不可分性使然。是系爭最高限額抵押權所擔保之主債權如未全部消滅時，抵押權人自得拒絕塗銷系爭抵押權登記。
㈡經查：
1.訴外人良美建設公司向被上訴人申貸借款之金額達618,900,000元以上，為兩造所未爭，且有被上訴人之陳報暨出示借款人良美建設公司之切結書乙紙、授信申請書二紙、土地登記簿謄本等附卷可稽（見原審卷第10至19頁、本院卷第219頁背面至223頁），而被上訴人僅因訴外人良美飯店對該借款所提供擔保之本票暨重整分配款、擔保品等就先後三筆借款受償11,210,855元、82,957,631元、179,120,376元，合計273,288,862元，該三筆借款現尚積欠321,737,678元（依序117,218,000元、294,363,400元、10,156,278元），業據被上訴人陳報在案，上訴人復無法舉證良美建設公司積欠被上訴人上開借款債務已全部因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅。依上說明，本件縱由良美飯店擔保償還部分貸款，良美建設公司因仍有上開龐大借款債務未還，顯見訴外人良美建設公司對被上訴人之主債務尚未完全清償，擔保該債權之系爭最高限額抵押權，自無法消滅，上訴人縱為抵押人之債權人自不得以擔保債權不存在為由，請求被上訴人塗銷甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記。
2.又按公司重整完成後，有左列效力：一、已申報之債權未受清償部分，除依重整計畫處理，移轉重整後之公司承受者外，其請求權消滅；未申報之債權亦同。公司法第311條第1項第1款固定有明文。被上訴人雖提出上開良美飯店出具之2紙本票債權，列為良美飯店之重整債權，然經重整者為訴外人良美飯店，且被上訴人所申報者乃對訴外人良美飯店之本票債權，是以被上訴人對訴外人良美建設公司之借款債權，自不因訴外人良美飯店之進行重整，而有公司法第311條第1項第1款之請求權消滅之問題；上訴人主張被上訴人對訴外人良美建設公司之借款債權，已經訴外人良美飯店進行重整而全部消滅云云，應有誤會，難以憑採。
㈢按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文，是若當事人非相互為對立之意思表示，或意思表示非趨於一致，即不成立契約。次按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，且契約成立後，債務人有依契約內容履行之義務（最高法院43年台上字第99號、52年台上字第518號判例參照）。查被上訴人雖曾於85年2月26日以合金南放字第1144號函發文予訴外人溫淑媛，內容為：「…查良美建設公司投資興建之良美町工案，係向本庫申請建築融資貸款，該建物完成後當應供該公司借款之擔保。倘台端係以全額向該公司購買上開工案之建物，則請洽該公司按比例償還借款後，本庫當拋棄該建物（台端所有）之抵押權」（見原審卷第52頁）；及「…（上開函文）所指按比例償還，即14樓16及14樓17應各償還113萬元正，車位M11為31萬元正，合計257萬元正」，有被上訴人85年2月26日合金南放字第1144號函、85年3月14日合金南放字第1359號函乙份附卷可稽（見原審卷第53頁），為兩造所不爭；然依上開函文內容所示，被上訴人僅係告知塗銷抵押權登記之原則或條件而已，能否認定被上訴人與訴外人溫淑媛已互相表示意思一致，而成立塗銷抵押權登記之契約及訴外人溫淑媛之地位是否可由上訴人繼受等，均有可疑。又縱使被上訴人與訴外人溫淑媛已成立塗銷抵押權登記之契約，且訴外人溫淑媛之地位尚可由上訴人繼受，然自上開函文內容觀之，被上訴人係表示由訴外人良美建設公司將出售建物所得價金「比例償還被上訴人後」，被上訴人始塗銷該建物上之系爭最高限額抵押權登記，亦即上訴人不僅要向訴外人良美建設公司給付買賣價金，尚需透過訴外人良美建設公司按比例向被上訴人清償借款債務，並指出欲塗銷系爭最高限額抵押權登記之特定建物，被上訴人始有塗銷該特定建物上之系爭最高限額抵押權登記之義務。上訴人雖主張：被上訴人於良美飯店進行重整時，申報債權，並獲得良美飯店82,957,631元之清償，是以良美飯店應係以第三人之地位為良美建設公司清償其對被上訴人所負之借款債務，從而被上訴人對良美建設公司之借款債權即歸消滅（即訴外人良美建設公司不論以何種形式清償，該金額只要足夠被上訴人所要求按此比例所償還之257萬元之額度即為已足）。被上訴人既已於良美飯店進行重整時申報受償，等同訴外人良美建設公司已按比例償還被上訴人債務之事實，是以被上訴人應拋棄甲、乙、丙不動產之系爭最高限額抵押權，被上訴人上開回覆之函文，既係出於上訴人之請求而來，則屬契約承諾之意思表示，經雙方意思表示一致契約即已成立，毋庸上訴人再為承諾之回應云云，顯係上訴人片面之詞，且與被上訴人所提供塗銷系爭最高限額抵押權之原則或條件不符，並無足採。㈣上訴人猶主張：良美飯店還錢給合庫，良美建設公司已指定
被上訴人應塗銷系爭（甲、乙、丙不動產）最高限額抵押權塗銷云云，並舉出良美建設公司之員工到庭作證。惟查：
1.就上訴人所舉出以前在良美建設公司任業務員之證人 陳碧珠 經本院傳喚時到庭作證陳稱：「我不是經辦，我不知道，我知道的都是聽人家說的，我來時公司已經跳票，她們已經把債權換房子給人家，以前老闆在時希望大飯店在重整時，合庫從飯店那邊拿到錢可以塗銷客戶抵押部分，如果要處分也是建設公司的資產。」等語，已說明其不是經辦，所知悉者僅是傳聞而無從採憑；另證人即以前在良美建設公司任會計之證人 侯雅鈴 亦經本院傳喚時到庭作證陳稱：「當初良美建設向合庫借款，由一家良美飯店擔任連帶保證人，飯店後來有重整，良美建設陸陸續續也有還點錢，還有拍賣保證人資產，大概有還3億元，良美飯店的重整案合庫是債權人，良美飯店有去找合庫談，我們有寫聲請書，內容大約寫欠合庫本金3億5千多萬元，加上6個月利息、違約金，總共4億元多，法院裁定時有4億多元。老闆的聲請書要合庫支持重整案，要還3億多元，良美公司在大樓有一部分出售，請合庫對…賣給客戶的包括董監事的資產要排除掉，但後來合庫就沒有回文，沒有白紙黑字的資料。但合庫在重整時是同意的，當時是良美拜託合庫來投同意票，良美建設公司顯現誠意要還合庫錢，公司要怎麼做，請合庫支持重整案，重整完之後錢不夠還3億5千萬元，後來合庫也沒有給我們回文。餘屋60幾戶，當時我們希望出售給客戶的…，要塗銷他們的抵押權，但沒有下文。還了將近3億元，只能還到利息、違約金，這點我不了解。當時利息是百分之10.5，還有違約金。我們還了那麼多錢，現在聽說還欠9億多元。…良美建設當初申請是希望能塗銷出售給客戶的房子。後來如何寫我也不知道。」，可見良美建設公司並未全部清償向被上訴人申貸之借款債務，上開證言亦未提出被上訴人於訴外人良美建設公司未全部清償主債務時，有同意於良美飯店還錢給合庫時，則將系爭最高限額抵押權塗銷之情形。上訴人辯稱：被上訴人取得良美飯店之債權，係用以清償良美建設公司，上開證人之證言足證良美建設公司曾要求被上訴人於獲得清償後應塗銷上訴人之抵押權登記云云，縱非無憑，惟證人侯雅鈴亦同時指出該提議未獲被上訴人回文，仍無法採為被上訴人同意塗銷系爭最高限額抵押權之證明。而被上訴人對良美建設公司之上開借款債權並未獲全部清償，系爭最高限額抵押權自無從塗銷，上開證人之證言均不足以資為有利上訴人之證明。
2.即上訴人之前妻即證人溫淑媛亦到庭作證陳稱：「我與合庫（即被上訴人）沒有任何糾紛，我向良美建設公司抗議。我沒有找合庫，我是找良美建設公司，他有說這是合庫不厚道的地方，也跟我承認會還給我清楚的產權。我沒有找過合庫，良美建設公司有表示後火車站有給合庫辦設定，他會找合庫，要合庫撤銷對我的設定。上次良美的員工也有作證說我的產權是清楚的。良美已經有還給3億5千萬元，銀行不應該對已付清屋款的人也辦理抵押設定。我沒有找合庫銀行，合庫答覆我的函文，是葉俊廷用我的名義去找合庫的。良美的老闆，也表示他有懇求合庫要給我們已繳清屋款的塗銷抵押等語」。可見證人溫淑媛並未親自向被上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權，亦無提出良美建設公司請求被上訴人同意塗銷抵押權之證明，自亦無被上訴人於其對良美建設公司之借款債權未獲全部清償消滅時，同意僅就上訴人之不動產同意塗銷系爭最高限額抵押權之證明。證人溫淑媛雖並提出其與訴外人良美建設公司間之房屋預定買賣契約書、發票、87年6月3日成立之協議書等（見本院卷第43至90頁），亦僅能證明其與良美建設公司間有買賣上開不動產之情形，而未能認良美建設公司有「按收取買賣價金比例向被上訴人清償借款債務」之情形。是核上開證人陳碧珠、侯雅鈴、溫淑媛等人之證言暨證物，亦皆未能認訴外人良美建設公司已有「按收取買賣價金比例向被上訴人清償借款債務」，並具體指出部分清償僅欲塗銷系爭最高限額抵押權之特定建物，且獲被上訴人同意塗銷抵押權等事實，是以被上訴人自無塗銷甲、
乙、丙不動產上系爭最高限額抵押權登記之義務。至上訴人原聲請傳喚良美建設公司負責人 載朝雄 到庭作證，然因其罹有焦慮症反覆侵擾睡眠，而 陳明 無法到庭，有診斷証明書附卷可稽（見本院卷第153頁），已為上訴人捨棄傳喚作證可按（見同上卷第155頁背面），本院自無再行傳喚之必要，附此敘明。
㈤上訴人猶主張：被上訴人已自訴外人良美飯店受償上開款項
合計273,288,862元（或改口陳稱良美建設公司已經還3億元或3億5千元），顯已超越甲、乙、丙不動產之買賣價金，故被上訴人應塗銷甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記云云，然查上開良美建設公司暨良美飯店清償被上訴人之款項既未能清償被上訴人全部借款債務，又無證據證明被上訴人已同意部分清償借款債務即願意拋棄其權利或讓步塗銷上開甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記，依上說明，抵押權所擔保之主債權未因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，主債權仍屬存在，則本於抵押權之不可分性，甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權，仍為擔保被上訴人對訴外人良美建設公司之全部借款債權而存在，被上訴人亦無塗銷系爭最高限額抵押權登記之義務。上訴人此部分之主張，亦有未合。
㈥綜據上述，因系爭最高限額抵押權所擔保之被上訴人借款債
權並未全部消滅，為兩造所未爭，而上訴人亦未舉證證明訴外人良美建設公司有按取得買賣價金比例向被上訴人清償借款債務，並得要求被上訴人塗銷甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記之事實，是故甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權無從消滅，被上訴人亦無塗銷該甲、乙、丙不動產上系爭最高限額抵押權登記之義務。上訴人之主張，尚屬無據。從而，上訴人請求被上訴人應塗銷甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記，為無理由。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人應塗銷甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記云云，洵屬無據。從而，上訴人本於（債務人即訴外人良美建設公司）債務業經清償之法律關係，請求被上訴人應塗銷甲、乙、丙不動產上之系爭最高限額抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年6月17日
民事第二庭審判長法官葉居正
法官蔡勝雄法官莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年6月17日
法官吳銘添