裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第72號刑事判決
裁判日期：民國104年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第72號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖恩齊選任辯護人周仲鼎律師
郭怡均律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25435號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月，扣案之第三級毒品愷他命拾包（總毛重8832.22公克、驗餘總淨重共8
720.81公克、驗前總純質淨重共5443.5公克）、毒品分裝濾網貳支、毒品分裝漏斗壹支、毒品分裝空瓶叁個、花色提帶壹個、紙袋叁個、紙箱壹個，均沒收。
事實
一、甲○○（綽號「巴西」、「 阿齊 」）明知愷他命（Ketamine，即俗稱之Ｋ他命）係政府依據毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿宗 」年約40餘歲之成年男子，共同分別基於以意圖營利，販賣及持有第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克之犯意聯絡，雙方約定由「阿宗」以每公斤新臺幣（下同）20萬元之價格，負責提供第三級毒品愷他命9公斤予甲○○，甲○○則負責尋覓客源，將第三級毒品愷他命以每公斤24萬元之價格轉售牟利，待售罄後再從所得款項拿取180萬元交予「阿宗」（即俗稱「做回的」交易模式），餘款為其共同販賣第三級毒品愷他命所得之報酬。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局及海岸巡防總局中部地區巡防局員警，於103年9月29日15時許，在甲○○位於臺中市○○區○○路○○號7樓之6將其拘提到案，並於該址扣得甲○○所有之與本案無關之藍色T恤1件、IPhone行動電話1支、現金9萬7800元、甲○○所有之用來分裝第三級毒品愷他命所用之毒品分裝濾網2支、毒品分裝漏斗1支、毒品分裝空瓶3個、其友人 李家豪 （其涉案部分尚偵辦中）及 陳暐奇 所有之與本案無關之IPhone行動電話各1支、其女友 游瀅潔 （其涉案部分尚經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中）所有之與本案無關之第三級毒品愷他命1包（毛重20.06公克、驗餘淨重18.52公克、純質淨重4.28公克）、毒咖啡1包（毛重318.4公克，鑑驗中）；復於甲○○之女友游瀅潔之友人位於臺中市○○區○○路○○號6樓之5之租屋處，扣得甲○○藏放在該處之第三級毒品愷他命10包（總毛重8832.22公克、驗餘總淨重共8720.81公克、驗前總純質淨重共5443.5公克）、甲○○所有之用來放置第三級毒品愷他命所用之花色提帶1個、裝愷他命之紙袋3個、紙箱1個、其女友游瀅潔所有之與本案無關之毒咖啡1包（毛重200.7公克，鑑驗中）。甲○○及「阿宗」之販賣第三級毒品之行為因而未遂。嗣甲○○經警查獲，即就上開各販賣情節，於偵查及本院審理中均坦承犯行。
二、案經臺中市政府警察局第五分局、海岸巡防總局中部地區巡防局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人等並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認均無違法、不當取得之情形，及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且經本院各依刑事訴訟法之規定，於審理時當庭直接提示而為合法之調查，踐行調查證據程序，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，揆諸前開規定，自均應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第七一三二號判決、九十五年度臺上字第一五八五號判決參照）。又所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十四年度臺上字第七一三二號判決參照）。所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。本件證人游瀅潔、李家豪、 蔡元隆 、陳暐奇、 林耿安 、 王宇治 、 邱冠融 、 黃恆毅 等人分別於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及員警及檢察官在警詢及偵查時有不法取供之情形，而不同意該項供述得具有證據能力之被告等及辯護人等，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，本院認為證人等上開陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要。再按刑事訴訟以直接審理為原則，於踐行法定調查程式，直接顯出於審判庭之證據資料，均得採為判決基礎；刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」之規定，並非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。而亦經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查。是本件證人游瀅潔、李家豪、蔡元隆、陳暐奇、林耿安、王宇治、邱冠融、黃恆毅等人分別於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及員警及檢察官在警詢及偵查時有不法取供之情形，而同意該項供述得具有證據能力之被告及辯護人等，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等分別於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，已屬於本院審理時直接證述內容之一部分，本院審酌其等陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依諸上開規定及說明，其等分別於警詢及檢察官偵查中所為之證言依法自亦均具有證據能力。
三、另卷附之刑事案件照片（監視器翻拍照片與查獲現場照片）、個人戶籍資料查詢結果、相片影像資料查詢結果、手機通聯紀錄表、基地台位置圖等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
四、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照。本件所引用之下列非供述證據，台中市警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索同意書、台中市警察局第五分局偵辦涉嫌毒品案真實姓名對照表、台中市政府警察局第五分局採集尿液鑑定同意書、員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
五、又按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局104年1月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書等，均係分別由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請各鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自均得作為證據。
六、而前揭扣案之如犯罪事實欄所載之贓證物，均係被告甲○○為警搜索時當場扣得，證據取得程序並無不法可言；而卷附照片均係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自均應具有證據能力。
七、末按被告甲○○就本案於偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告甲○○對於上揭事實均坦承不諱，核與證人即同案被告游瀅潔、李家豪於警詢暨偵訊中之供述、證人蔡元隆、陳暐奇於警詢暨偵訊中、證人林耿安、王宇治於警詢中、證人邱冠融、黃恆毅等人分別於檢察官偵查中所為證述之情節大致相符，並有前揭扣案之如犯罪事實欄所載之贓證物，及刑事案件照片（監視器翻拍照片與查獲現場照片）、個人戶籍資料查詢結果、相片影像資料查詢結果、手機通聯紀錄表、基地台位置圖、台中市警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索同意書、台中市警察局第五分局偵辦涉嫌毒品案真實姓名對照表、台中市政府警察局第五分局採集尿液鑑定同意書、員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局104年1月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷足資佐證。又按販賣第三級毒品愷他命屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品愷他命屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？是被告甲○○確有販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，至堪認定。足認被告甲○○之自白，均核與事實相符，均堪予採信，事證至臻明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，業經總統於一百零四年二月四日以總統華總一義字第00000000000號令修正並自公布日施行。而條正後毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，條正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，依刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較修正前後之規定，修正後之規定，並未較有利於被告，故應適用條正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處，合先敘明。次按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函及檢附許可文件可稽。本案被告所販賣之愷他命尚非主管機關所核准許可製造之管制藥品，應屬偽藥無誤。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成立修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第3款則將愷他命列為第三級毒品，同法第4條第3項亦定有販賣第三級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」；故毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，亦附此敘明。再按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯，最高法院100年度台上字第4254號刑事判決意旨參照。又所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用……等），嗣起意意圖營利而賣出」……等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成。至於基於販賣以外之其他原因而持有，嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。在不同之類型，應依各該不同情狀而為判斷，自不待言。本院二十五年非字第一二三號等判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，相關判例經本院決議不再援用（相關決議亦經決議不再供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（另倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，有法條競合問題），此為本院最近統一之見解。上訴人意圖營利販入扣案之愷他命，尚未及賣出即為警查獲，揆諸前揭說明，上訴人所為僅止於未遂階段，應論處販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第二十五條第二項規定，「得」按既遂犯之刑減輕之。原審未及酙酌上情，逕論以販賣第三級毒品既遂罪，致有適用法則不當之違誤，最高法院102年度台上字第617號刑事判決意旨參照。再販賣毒品，依刑法行為階段理論，層級依序為單純之非法持有；進階為意圖販賣而持有；再進而成販賣未遂；終至販賣既遂。雖有時直接從低階跳躍至高階，或高階而當然包含低階，但於法定刑度，則明顯規定循序漸次加重情形。故有高度吸收低度，及重度吸收輕度之吸收關係存在；其中之意圖販賣而持有行為，有時會與販賣未遂行為發生法規競合現象。是於行為人非法持有達一定數額之大量毒品時，被訴販賣毒品，倘有證據足以證明已經部分售出，當然成立販賣毒品既遂罪；若無證據足以證明售出，祇有證據證明其販入，則僅能論以販賣毒品未遂罪；苟乏證據證明其係基於營利而販入，或因不明原因而持有，然其量既大，顯然非供自己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪；如竟連出售犯意尚難認定，始屬單純之非法持有大量毒品罪，此為罪疑唯輕原則之所當然。易言之，審理事實之法院，對於被告持有大量毒品之案件，必須在此基本社會事實同一性之範圍內，按照上揭行為階段理論構造，循序逐層檢視、釐清、認定，並於判決中適當說明，不能逕依最輕之罪名，予以論擬。此部分原判決既然認定被告非法持有純質淨重高達一千三百餘公克之愷他命，且說明其不可能單純供作自己施用（見原判決第十八頁至第十九頁理由貳、三（四）２），復就被告此前之一次販賣愷他命行為，論處如後所述之販賣第三級毒品罪刑，乃竟未於前揭非法持有超大量毒品之基本社會事實同一性範圍內，審究被告有無該當於販賣第三級毒品未遂，或意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪構成要件，逕行變更檢察官所引販賣第三級毒品罪名之起訴法條，改判論以最輕之非法持有大量第三級毒品罪刑，並未適當說明其如此處遇之原由，致有檢察官上訴意旨所指之違背證據法則及理由不備之違失，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回更審之原因，最高法院102年度台上字第534號刑事判決意旨參照。另（一）所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。（二）二十七年滬上字第五○號（2）判例即謂，販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例（禁毒治罪暫行條例）第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。本則判例囿於禁毒治罪暫行條例第四條就販賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條，其法定刑相同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪，反擇低度行為之意圖販賣而持有毒品論罪，雖不無紊亂行為階段理論，但其謂兩者係法條競合，應擇一適用，則無不合，符合刑法罪數理論。（三）本院曩昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，在系爭判例不再援用後，自應予以補充解釋。（四）唯有如此，諸如刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等對於販賣未遂不設處罰規定之情形，始能覓得依意圖販賣而持有論罪之依據。（五）況如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（註）。（六）司法院院解字第四○七七號解釋，僅在說明以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能單純認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，參酌二十七年滬上字第五○號（2）判例意旨，與採法條競合並無齟齬之處。至於意圖販賣而持有部分既係不另論罪，則事實審法院判決如有漏未敘明者，自不構成撤銷理由，要屬當然，附此說明。註：刑法第五十五條但書，係仿採德國刑法第五十二條而增訂。此種輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，德國刑法未有明文，但該國實務及學說均予承認。相關見解請參考 黃榮堅 ，刑法問題與利益思考，第三七六頁。 蘇俊雄 ，刑法總論Ⅲ，第一二三至一二四頁，是應認販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用（最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。惟按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起意售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地，最高法院102年度台上字第757號刑事判決意旨參照。是揆諸上開最高法院刑事判決及刑事庭會議決議之見解，被告甲○○犯罪事實欄所為，自不能以販賣毒品之既遂犯論處。且因被告甲○○一開始即有售賣毒品營利之意圖，顯早已著手於售賣毒品之犯行，僅因未及賣出而尚未交付毒品及買賣價款，自僅成立販賣毒品之未遂犯，無再成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地，亦再無2者屬法條競合之適用，合先敘明。從而，核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開毒品危害防制條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有（如未持有純質淨重達法定數量以上者）第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。被告甲○○於上揭販賣愷他命前持有愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命10包（總毛重8832.22公克、驗餘總淨重共8720.81公克、驗前總純質淨重共5443.5公克），其數量已達純質淨重20公克以上，為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為。惟被告甲○○持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與真實姓名年籍不詳、綽號「阿宗」年約40餘歲之成年男子間有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。被告甲○○前揭之犯行，因警查獲而未遂，亦即已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十五條第二項後段之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又被告甲○○就其涉犯前開販賣第三級毒品未遂部份，於偵審中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞予減輕其刑。另按犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟本件迄未查獲被告甲○○之毒品來源「阿宗」一節，亦經查明在案，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告販毒所得非高、對象僅3人、坦白犯行、犯後態度好等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年度臺上字第899號判例參照）。被告甲○○觸犯上開毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，詳如前述，被告該等犯行，已依前揭規定分別為1次及2次遞予減輕其之刑，詳如前述，所減輕及遞予減輕之刑度，已無情輕法重尚有可憫之處之情形存在，且難謂未符合罪刑相當性及比例原則，客觀上並不足以引起一般之同情，爰無從再依刑法第59條規定，酌量再予減輕其刑，併予說明。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁；被告甲○○年輕力壯，不思以正當方式賺取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟鋌而走險多次從事販賣第三級毒品之行為，欲藉以牟取私利，肇生他人施用毒品之來源，其行為已違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，嚴重戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，自應嚴厲懲處，兼衡酌被告甲○○販賣第三級毒品屬未遂，欲販賣之重量甚鉅、販賣之後所能得之利益、犯罪目的、動機、品行，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可按，被告甲○○智識程度，被告甲○○坦承罪行，頗具悔意，犯後態度尚屬良好等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑，以資懲儆。按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院91年度臺上字第2419號、95年度臺上字第3883號、95年度臺上字第6051號、96年臺上字第2331號、96年臺上字第5551號刑事判決意旨參照）。且科刑判決主文應記載被告姓名及所犯罪名……主刑……沒收（追徵、追繳或抵償）等從刑……。其用語應力求簡明扼要，不可含糊簡略（司法院《刑事訴訟文書格式及其製作方法》，78年12月出版）。最高法院亦曾揭示：判決主文用語除應合乎法律之規定外，並應明確，不可含糊，以利檢察官或其他機關之執行（最高法院88年度台上字第1555號刑事判決意旨參照）。倘判決就被告犯罪所得財物究應與何人為連帶沒收乙節，未明白記載，致其主文關於連帶沒收之範圍尚非明確，應有未洽（最高法院98年度台上字第7883、7459、4618等號刑事判決意旨參照）。惟共犯如僅知悉綽號，甚或不知其姓名，則主文如何明確諭知，故不宜在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶沒收，僅於理由欄說明清楚即可，主文、犯罪事實、理由相互一致，並無造成執行困擾之疑慮（最高法院98年度台上字第632、3389、7613等號刑事判決意旨參照）。本件被告甲○○前揭販賣第三級毒品愷他命未遂之共犯真實姓名年籍不詳、綽號「阿宗」年約40餘歲之成年男子，其真實姓名年籍均不詳，僅有前述之綽號，則因僅知悉綽號，復不知其姓名，則主文無從明確諭知，為避免造成執行困擾之疑慮，故不宜在主文就該等共同正犯宣示被告甲○○應與其連帶沒收（其下其餘沒收欄所示之贓證物情形亦同，不再贅述。），僅於此理由欄說明清楚即可，亦併此敘明。又按犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。被告甲○○犯罪事實欄之共同販賣第三級毒品未遂，因尚未交易收取，詳如前述，尚未有販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得，自無從依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，併予敘明。再按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有（如未持有純質淨重達法定數量以上者）第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，「沒入銷燬之」。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第728號判決參照）。是扣案之第三級毒品愷他命10包（總毛重8832.22公克、驗餘總淨重共8720.81公克、驗前總純質淨重共5443.5公克），均係屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至鑑驗所耗損之第三級毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。被告甲○○所有之用來分裝第三級毒品愷他命所用之扣案之毒品分裝濾網2支、毒品分裝漏斗1支、毒品分裝空瓶3個，與被告甲○○所有之用來放置第三級毒品愷他命所用之花色提帶1個、紙袋3個、紙箱1個，均係被告甲○○所有，且係被告供前開犯罪販賣第3級毒品愷他命事宜所用之物，業據被告供承在卷，為被告供犯罪所用之物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，且因該等沒收之物，因均已扣案，無不能沒收之問題，本院自勿庸再予宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至於被告甲○○所有之與本案無關之藍色T恤1件、IPhone行動電話1支、現金9萬7800元、被告甲○○之友人李家豪及陳暐奇所有之與本案無關之IPhone行動電話各1支、被告甲○○之女友游瀅潔所有之與本案無關之第三級毒品愷他命1包（毛重2
0.06公克、驗餘淨重18.52公克、純質淨重4.28公克）、毒咖啡1包（毛重318.4公克，鑑驗中）、毒咖啡1包（毛重200.7公克，鑑驗中），因均與被告甲○○前揭犯行無關，本案自均無從予以宣告沒收，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第二十五條第二項後段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國104年3月25日
刑事第二庭審判長法官簡源希
法官楊珮瑛法官洪俊誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官施玉卿中華民國104年3月25日附錄論罪科刑實體法條文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條：
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。