最高法院98年度台上字第5656號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第5656號刑事判決

裁判日期：民國98年10月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第五六五六號上訴人甲○○選任辯護人 吳莉鴦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月二十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三五五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第四０九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○坦承0000000000號行動電話為其所有，在民國九十五年十二月二日其入獄前，有使用該門號行動電話對外聯絡，證人 黃世賢 、 陳宥渝 、 張良國 於警詢、偵查、原審中之證陳，卷附黃世賢、陳宥渝分別使用0000000000號、0000000000號行動電話與上訴人使用之上揭行動電話之通訊監聽書、譯文、台灣高等法院被告在監在押全國紀錄表、法務部調查局聲紋鑑定報告書（下稱聲紋鑑定報告）等證據資料，為綜合判斷。並以上訴人否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱係與陳宥渝合資購買海洛因，陳宥渝亦有跟伊要過，並不認識黃世賢，未曾販賣海洛因予陳宥渝、黃世賢云云，暨黃世賢於原審中及陳宥渝於偵查、原審中均翻異前詞，黃世賢改稱：伊於警詢時精神恍惚，在偵查中係隨便亂答，沒有向上訴人買過海洛因；陳宥渝改稱：伊是向上訴人討海洛因，警察叫伊咬上訴人，說是向他買的，就要放伊回去，偵查時就照著講，警詢、偵訊所陳係向上訴人購買，並不實在云云。均不足採信，而詳予指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品二罪刑（均累犯，皆處有期徒刑）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）有關監聽譯文部分（黃世賢），屬被告以外之人於審判外之書面陳述，上訴人既否認有與黃世賢通話，顯已爭執該譯文證據能力，原判決未予說明有何傳聞證據例外之情形存在，即認有證據能力，併採為論罪基礎，尚有未合。黃世賢警詢筆錄是處於戒斷症狀下所製作；陳宥渝係為了配合警方辦案，始於警詢中指認上訴人販賣毒品，原審未勘驗陳宥渝警詢錄音、錄影，並就其等陳述出於非任意性之抗辯，先予調查，即認黃世賢、陳宥渝警詢所述具證據能力，有應於審判期日調查之證據末予調查及判決不載理由之違法。（二）原判決所引通訊監察譯文內容均未言及買賣毒品相關事項，難為上訴人有販賣毒品不利之佐證。聲紋鑑定結果既無法證明與上訴人對話之人係黃世賢，原審應再調查該對話男子為誰。且譯文內「檳榔」究指何物，黃世賢所證不明，如「 查某 」、「檳榔」均指海洛因，既問「查某」？何須再問「檳榔」？陳宥渝於原審亦到庭證陳「差一下」意思是要上訴人請客，並非買賣毒品，對此攸關上訴人究否成立販賣或轉讓犯行內容不明之譯文，均未再予調查釐清，顯有違誤。（三）原審未於審判期日將全部證據向上訴人、辯護人、檢察官提示、宣讀或告以要旨而使上訴人就該證據充分辯論，程序不合；勘驗黃世賢監聽錄音帶時，未通知辯護人到場，亦屬違法。（四）原判決引用角色對話本末倒置之譯文內容論斷，與卷內證據資料不相符合，亦有理由矛盾之違誤云云。惟查：（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之二、之五分別定有明文。查證人黃世賢、陳宥渝之警詢陳述與其等於審判中之供述不符之部分，如何係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而具有證據能力，原判決已於理由內予以說明；而監聽譯文部分，係司法警察依合法監聽電話錄製之錄音帶聽譯所得，並無何不當，雖屬司法警察於審判外之書面陳述，復經檢察官、被告、辯護人於原審審理時對該譯文當庭表示並無異議（見原審卷第二一一頁），依法認有證據能力，亦於理由內說明詳實，均核於法並無不合。（二）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決依憑上訴人部分供述，黃世賢、陳宥渝證言，通訊監察譯文、聲紋鑑定報告等證據資料，資以認定上訴人基於營利犯意，向不詳姓名者販入數量不詳海洛因後，於九十五年（原審誤繕為九十七年）十一月三十日，分別以五百元、一千元價格先後販賣毒品海洛因予黃世賢、陳宥渝牟利等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。上訴意旨認販賣毒品予黃世賢部分，祇以黃世賢之陳述作為犯罪之唯一證據，顯非依據卷內證據資料指摘。按毒品買賣、施用皆係違法行為，買賣雙方常以暗語聯繫，買賣金額衡因量、價、雙方關係及價金交付合意等因素而變動不定，應符合常情。卷附通訊監察譯文所載對話內容，皆以暗語表示：「你可以用一點東西給我嗎？（陳宥渝）」、「 查甫 、查某、檳榔（黃世賢）」等情（見警詢卷第三十二頁、第三十四頁）。原判決援引該譯文內容作為黃世賢、陳宥渝不利上訴人陳述之補強證據，並以雙方均以上揭暗語表示，黃世賢證述查某、檳榔係指海洛因，查甫、硬的係指安非他命，核與一般毒品交易相符，資認上訴人以電話與黃世賢、陳宥渝聯絡販賣海洛因，並從中牟利等情，於法無違，難認原判決有何證據調查未盡、判決不備理由之違法。（三）卷附聲紋鑑定報告內容，雖無法研判譯文中Ｂ男子與黃世賢聲音音質是否相同（見原審卷第一五九至一六八頁），惟原判決依證人黃世賢於警詢、偵查中所稱以0000000000號行動電話與上訴人使用之0000000000號聯絡購買毒品海洛因，於原審中亦陳稱向上訴人購買毒品海洛因，而上訴人亦不否認九十五年十二月二日入獄前，有使用該行動電話對外聯絡等情，綜合以上事證，認譯文中Ｂ男子聲音係黃世賢本人無誤，並採為判決部分論證（見原判決第六至七頁），難認原審採證有何違法。（四）原審於審判期日，確已由審判長命上訴人陳述上訴要旨，並逐一提示卷附各項證據並告以要旨，給予上訴人、辯護人、檢察官充分辯駁證據證明力之機會，渠等並就證人之證言、卷附文書、上訴人警詢、偵審歷次筆錄表示意見，有該審判筆錄載明可稽（見原審卷第二一０頁背面至二一一頁背面）；又原審九十八年三月二十三日勘驗筆錄雖未通知上訴人之辯護人到場，其進行訴訟程序具有瑕疵（見原審卷第一０九頁），惟原判決並未採用作為認定上訴人販賣海洛因之證據，上訴意旨指摘為違法，尚屬無據。（五）卷附通訊監察譯文中，有關上訴人與黃世賢十七時零七分、十八時五十一分通話內容（見警詢卷第三十四頁），雖將對話角色錯換誤載，惟原判決已自行更正角色及對話，再引為論罪之依據，雖未於理由中說明，稍有微瑕，但此尚不影響判決本旨，難為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月九日
Ａ