裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第1059號刑事判決
裁判日期：民國97年01月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第1059號公訴人台灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於台灣彰化看守所羈押中）選任辯護人 林世祿 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4095號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月。販賣第一級毒品所得新台幣柒仟元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號黑面）前於民國88年間，因違反妨害兵役治罪條例案件，經台灣新竹地方法院以89年度易字第51號判決判處有期徒刑7月確定，復因施用毒品案件，經同院以89年度訴字第422號判決，分別判處有期徒刑10月、6月，定應執行有期徒刑1年4月確定。二案合併定應執行有期徒刑1年10月，於91年12月22日執行完畢。詎仍不知悔改，基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以不詳價格販入數量不詳之海洛因後，即以0000000000號行動電話為連絡工具，販賣海洛因予下列之人：
（一）乙○○自95年10月間某日起至95年11月底某日止，以其所使用之0000000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話，向甲○○聯絡購買海洛因事宜，雙方約在彰化縣溪湖鎮全國超市前交易，乙○○每次向甲○○購買新台幣（下同）500元之海洛因，共計10次。
（二）丙○○自95年11月初某日起至95年11月底某日止，以其所使用之0000000000號行動電話撥打甲○○前開行動電話，向甲○○聯絡購買海洛因事宜，雙方約在彰化縣埔心鄉之金陵汽車旅館交易，丙○○每次向甲○○購買海洛因1,000元，計成交2次。嗣經警循線查獲。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。證人乙○○、丙○○於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然因被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢之陳述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。另證人乙○○、丙○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，均經具結，且本院審酌該等言詞陳述均係出於證人自由意識下所為之陳述，其等於偵查中之證詞，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承綽號「 阿賢 」、「黑面」，於95年12月2日入獄前有使用0000000000號行動電話，及認識乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：係跟乙○○合資購買海洛因，且伊不認識丙○○云云。然查：
（一）證人乙○○於警詢時證稱：「我是從95年9月初開始至95年12月底許，向綽號阿姨、黑面仔、 宗模 、 阿雄 、阿儐購買海洛因，交易的地點大部分都是約在彰化縣員林鎮的愛買大賣場外面的一間土地公廟附近、員林鎮○○○鄉○○○○○路旁或是員林鎮的育英國小周圍等地方。我以我的行動電話0000000000號打給綽號阿姨0000000000號或是打給黑面仔、宗模等人的行動電話聯絡約定交易地點及我所需要的毒品數量。」、「另外我如果向黑面仔及宗模二人購買毒品就由他們二人各別親自來與我交易。我向甲○○購買過約10次海洛因。」等語（96年1月4日警詢筆錄），復於偵查中具結證稱：「向甲○○、 楊宗謀 各買10次，都是買海洛因。95年10月開始跟他買海洛因，買到他入監服刑前，大概11月底，我打他手機0000000000號行動電話與他聯絡，每次買500至1,000元，約在溪湖鎮全國超市前或楊宗謀位於溪湖的住處交易。」等語明確（96年1月4日偵查筆錄，台灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1430號卷），且乙○○於95年11月30日14時18分撥打電話予被告，對話內容為：「（乙○○）大哥，我阿渝啦，你可以用一點東西給我嗎？（甲○○）我人不在那邊，我在我弟弟這邊。」又於95年11月30日21時15分撥打電話予被告，對話內容為：「（甲○○）你是誰？（乙○○）我阿渝啦，大哥你那邊有沒有？（甲○○）你要你過來再說，不要在電話中談。」另於95年12月1日16時41分撥打電話予被告，對話內容為：「（乙○○）大哥你在哪裡，可不可以讓我差一下？（甲○○）沒辦法，不要每次都說這個，我早就跟你說了。（乙○○）很痛苦。（甲○○）我知道，我也很痛苦。」等語，亦有通訊監察譯文在卷可稽，足以佐證證人乙○○於警、偵訊之證述與事實相符，可堪採信。至證人乙○○於本院審理時翻稱沒有交易海洛因，僅向被告免費索討云云，即與被告所辯兩人係合資購買云云有所齟齬，顯係事後迴護之詞，並無可採。另辯護人為被告辯護稱，證人乙○○於另案與被告之母 李碧霞 共同販賣海洛因，已據本院以96年度訴字第330號判決判處有期徒刑15年6月，證人乙○○既於另案販賣海洛因，有何必要再向被告購買海洛因等語。惟查，證人乙○○於本院審理時證稱：
「（你與李碧霞一起販賣，為何還要跟甲○○拿毒品？）李碧霞有時候也沒有拿給我，有時候我跟李碧霞也會有衝突，所以有時候沒有找他拿。」等語明確（96年12月5日審判筆錄），核與前開通訊監察譯文內容相符，是乙○○雖與李碧霞共同販賣海洛因，惟其毒品來源皆須仰賴李碧霞，業據本院96年度訴字第330號判決認定在案，是當其毒癮發作時，即轉向被告購買毒品，亦無何與事理有違。
（二）證人丙○○於警詢時證稱：「我自95年11月初開始至96年11月底向黑面購買海洛因，地點都是約在埔心鄉金陵汽車旅館等處，向黑面買過2次。我以0000000000號行動電話打給0000000000號行動電話，聯絡約定交易地點及數量，我都是稱說我『二百』，黑面就知道我是要購買毒品，我再到埔心鄉金陵汽車旅館找黑面，2次各向他購買海洛因1,000元。」（96年1月8日警詢筆錄），復於偵查中具結證稱：「毒品我是向李碧霞、綽號『黑面』、阿渝買的，我都是找他們拿的。我有時候跟姊仔聯絡買毒品，有時候打電話給黑面。黑面拿毒品給我1、2次，地點都是約在金陵汽車旅館。」（96年1月8日偵查筆錄，台灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1430號卷），核與其與被告之通聯內容相符，有通訊監察譯文在卷可參。被告雖辯稱不認識丙○○云云，然丙○○以其0000000000號行動電話，於95年12月2日1時4分撥打被告使用之0000000000號行動電話，即以「黑人喔」相稱，亦有前開通訊監察譯文在卷可憑，而被告綽號「黑面」，通聯紀錄中亦多人稱呼其「黑仔」，可認丙○○所稱黑人，亦係指被告，足見渠二人確係認識，被告空言辯解，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且海洛因容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、評估購買者被查獲時供出販賣者之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。綜上，被告係基於營利之意圖，交付海洛因予上開之人並收取對價無訛。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，本質上即具有反覆性，是被告意圖營利，於密切接近時間、地點，販賣第一級毒品多次，顯係出於反覆、延續販賣毒品之單一行為決意至明，在行為概念上，被告多次販賣第一級毒品之行為，均應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。查被告所為上揭販賣海洛因之犯行固應非難，惟考量其所販賣之對象僅有2人，次數亦非多，雖矢口否認犯行，態度不佳，觀諸其犯罪情狀，在客觀上尚屬情堪憫恕，本院基於衡平原則，認為處以法定最輕刑度尤嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。爰審酌被告販賣海洛因之時間非長，販賣之對象僅有2人，犯後否認犯行，經通緝始到案等一切情狀，量處如主文所示之刑。另證人乙○○於警、偵訊時證稱曾向被告買過500元至1,000元不等之海洛因，惟其於警詢、偵查時證述其購買海洛因之金額、次數不明確，依有利於被告之認定，以10次500元計算被告販賣海洛因予乙○○之所得，是被告販賣海洛因所得共7,000元（10×500＝5,000，2×1,000＝2,000，5,000＋2,000＝7,000），係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告所使用之0000000000號行動電話，並未扣案，無證據可認該號碼之行動電話係被告所有，爰不諭知沒收。
五、證人丙○○於本院審理時翻稱不認識被告，警、偵訊筆錄係毒癮發作，隨便亂說云云，惟其所述與卷附之通聯紀錄不符，已如前述，當屬虛偽，其於與案情有重要關係之事項，於供前具結而虛偽陳述，所為涉有偽證罪嫌。上開罪嫌為本院職務上所知，應依職權告發，由檢察官另行處理。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達到庭執行職務中華民國97年1月4日
刑事第六庭審判長法官王義閔
法官鄭舜元法官林欣苑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月4日
書記官楊筱惠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。