裁判字號：最高法院101年台上字第2540號刑事判決
裁判日期：民國101年05月23日
裁判案由：家暴殺人未遂
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二五四○號上訴人 曾煥騰 上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年三月七日第二審更審判決（一００年度重上更㈠字第一二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第五０五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人曾煥騰上訴意旨略以：㈠、原判決採信告訴人 阮敏萱 （原名 阮秋芬 ）、證人 王譯玄 、警員 邱文鋒 之證言，認定上訴人於同居期間即曾數度毆打告訴人，愈來愈嚴重，案發前數日，更於租處毆打告訴人。但告訴人之證言已在其指稱遭上訴人推落墜樓之後，對二人間之爭執、爭吵，極可能放大渲染，不能輕信，至王譯玄、警員邱文鋒未見告訴人有任何傷痕，只能證明上訴人與告訴人間於案發前發生爭執，尚無從認定上訴人數度毆打告訴人，且愈來愈嚴重，原判決上開認定自有不依證據之違法。㈡、原判決認定告訴人係遭上訴人雙手掐住脖子、半推半抓往後仰，再將告訴人身體抓起來以致跌出陽台。但告訴人於更審時改稱係遭上訴人單手（上訴狀誤載為方）掐住脖子，另一手將其腳往上抬或拉著褲子把身體抬開，其陳述矛盾，且陽台高度在告訴人胸部，若無相當原因，不可能會跌出陽台，告訴人亦未能完整陳述，致法院無從比對墜落之過程是否吻合。法務部法醫研究所鑑定結果謂「不論以單手或雙手掐住被害人，似輕易使力即有可能造成被害人墜落於九樓頂之遮陽棚。」係以上訴人與告訴人之體重身高推測，但人之身體除非雙手（上訴狀誤載為方）抱起，否則不易將人舉起，鑑定結果並未說明如何使力，以如何方式使告訴人墜落，而上訴人力量強弱，非經實際測試，如何認定上訴人可輕易使力讓告訴人墜樓？原判決引用該臆測之結論作為告訴人指訴之佐證，無異認定事實不依證據。上開鑑定結果雖又謂「（告訴人）在正常站立姿勢下意外墜落可能性不大。（中略）而遭被告抬擠翻出陽台圍牆以致墜樓之機率似應高些」，原判決併引為告訴人描述其墜落過程之佐證，但該鑑定並不排除告訴人自行墜樓之可能，原判決僅引用後段作為佐證，亦有認定事實與證據不符之違法。㈢、現場圍牆高一一六公分，告訴人身高一五三至一五五公分，陽台高度應在告訴人腋下而非肩頸，則告訴人以雙手撐起身體再提腳跨過陽台非無可能。即告訴人於第一審亦陳稱要爬上陽台水泥牆雖有點困難，但沒有椅子自己應該還是可以爬上去等語，是依告訴人體能狀態，應可自行翻越陽台圍牆，原判決未審酌告訴人此部分陳述，逕認告訴人不可能翻越陽台圍牆，復未說明何以不足認定，逕認告訴人難以一腳著地一腳直接跨過陽台，自有認定事實不依證據及判決理由不備之違法。㈣、上訴人始終稱告訴人係跨越陽台後鬆手墜落，未曾指告訴人係爬上陽台圍牆起跳，原判決認定「以最基本的起跳姿勢都會越過九樓屋頂突出遮陽棚，而墜落地面，更何況以助跑方式跑了三０三公分遠之距離，躍上陽台女兒牆後再往外跳，更不可能不跌落地面而墜落在九樓屋頂突出遮陽棚上。」既與事實不符，亦有未依證據認定事實之違法。㈤、原判決為佐證告訴人係上訴人推落墜樓，引用上開鑑定理由謂上訴人「不論以單手或雙手掐住被害人，似輕易使力即有可能造成被害人墜落於九樓頂之遮陽棚。」但為反駁上訴人辯稱告訴人係自行跳樓為不可採，復引用上開鑑定理由謂「告訴人體重雖然只有三十九公斤，但身高有一五五公分，女兒牆亦有一一六公分高，並非毫無困難而可以『丟擲』或『拋投』方式，而使告訴人身體往外墜落。」故推力較小致告訴人墜樓後仍可停留於九樓屋頂突出遮陽棚上，判決理由已有矛盾。又上開鑑定意見「由 阮女 跌至十樓遮雨棚而尚能停留在遮雨棚，較似為緊貼牆翻落，若有外力之推力，即推出之力道較小或僅止於被害人翻越陽台牆壁後鬆手自由墜落之可能性較大。」亦存有告訴人「翻越陽台牆壁後鬆手自由墜落之可能」，原判決對此有利上訴人之意見恝置不論，復只採用對上訴人不利之鑑定意見，而未說明其理由，亦有判決理由不備之違法。㈥、原判決依據奇美醫院心理衡鑑門診資料及病情摘要，認定「告訴人雖曾罹有憂鬱症，但業經治癒；告訴人於案發當時亦無跳樓自殺之動機」，但該心理衡鑑報告「無自殺意念」係列於「行為觀察與晤談摘要」，顯係告訴人告知醫療人員之紀錄，該報告「測驗結果」項下已明確記載告訴人「情緒管理不佳，遇情緒刺激時或較複雜情境時，自我控制能力下降，易有衝動行為」，告訴人何來治癒可言？況憂鬱症之治療首重持續，急挫期六至十二週，持續期四至九週，維持期要一年，告訴人於民國九十四年七月二十六日就診時，有焦慮、憂鬱、失去興趣、無快樂感、自殺意念及企圖等症狀。第一審於九十六年六月函詢奇美醫院，該院亦函覆「 阮員 表示過去曾有吵（按應係咬之誤）舌自傷之行為」、「衡諸阮員於本院精神科就診之表現及醫療紀錄，阮員具自殺傾向。遇刺激或壓力時，自我控制能力下降，易有衝動行為。」此證據最可顯現告訴人是否可能於案發當日因吵架而跳樓，亦明白顯示告訴人之憂鬱症未曾治癒。原判決未採信奇美醫院之函覆亦未說明其取捨之理由，復以告訴人於同年月二十九日已顯無自殺意念，同年八月十五日後未再回診，業經治癒，嚴重違反經驗、論理法則，亦有認定事實不依證據及判決理由不備之違法。㈦、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）第一次鑑定結論傾向認定告訴人係側翻或側面跌落、翻越陽台牆壁後鬆手自由墜落、緊靠十三樓圍牆墜落，原審未依最高法院前次發回意旨傳喚鑑定人到庭表示意見，反以補充鑑定方式為之，非就第一次之結論作更進一步論證，亦未說明其捨棄第一次鑑定結論之理由，明顯有判決不備理由之違法。㈧、依法醫教科書之記載，於墜樓情形，若腳先著地，上部脊椎、脛骨及腓骨均可見骨折，但若下肢及骨盆完整，則會傷及脊椎骨，常至胸椎部，亦即不必然會造成足部骨折。對照告訴人之傷害係第
五、六頸椎骨折脫位併脊髓損傷，下肢及骨盆完整未受傷，足以支援法醫研究所第一次鑑定「翻越陽台牆壁後鬆手自由墜落」可能性之結論。原判決未斟酌法醫教科書之記載，又未說明其理由，顯有判決不備理由之違法。另原判決以「足部單位面積小，著地凹痕亦不可能造成照片上四方形之凹痕」。但人墜落時雙足不會併攏，雙足落地碰撞遮陽棚面積更大，恰好是係爭遮陽棚凹痕之大小。尤其該凹痕如何形成，不難以模擬方式來判斷，原判決僅以目測、臆測認定，亦有認定事實不依證據之違法。㈨、原判決以告訴人頸部帶有頸圈，從外面看不到是否有傷痕，已無從觀察其頸部是否有被掐的破皮、瘀青、擦傷等痕跡，尚無從因告訴人送醫後之病歷上未記載頸部或背部有破皮、瘀青、擦傷等痕跡，遽指告訴人指述不實。然告訴人一再指述遭上訴人掐住脖子推出陽台，其力道非輕，依經驗法則脖子無可能未留下任何痕跡，但果有痕跡，何以 王嘉地 醫師未予記錄？又告訴人轉至加護病房後，既係頸部受傷，醫護人員豈能不仔細檢查受傷情形，該頸圈又係固定性質，應非無法檢視傷痕，但護理紀錄上記載「頸圈固定中其皮膚完整」，可證告訴人未受有任何傷痕，亦可駁斥告訴人此部分指述。原判決捨棄告訴人在加護病房護理紀錄單之記載，已不符證據法則，且未說明其理由，顯有判決不備理由之違法。㈩、原判決就測謊之證據能力採折衷說，是仍須具備減輕受測者不必要壓力要件，證明力則須有其他補強證據。本件上訴人測謊二次，第二次才測得有說謊之結論，第一次測謊人員回覆失敗卻未說明原因，已讓上訴人心理蒙上是否要測到說謊才停止之壓力，原判決引用該無其他補強證據測謊報告說明上訴人辯解不可採信，其取捨應有違證據法則等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。本件原審經審理結果，認為上訴人犯行明確，因而比較刑法修正前後之規定，適用最有利上訴人之規定，撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並說明本件告訴人於案發當日因自租屋處十三樓陽台女兒牆墜落於同棟大樓九樓屋頂突出遮陽棚上，致受有頸椎第五、六節骨折併脊髓損傷及四肢癱瘓等重大傷害，有奇美醫院診斷證明書、台北榮民總醫院診斷證明各一份在卷可稽。上訴人與告訴人於案發前為同居男女朋友關係，為家庭暴力防治法第三條第二款所定之家庭成員。依告訴人、證人王譯玄、警員邱文鋒之證述，上訴人亦坦承案發前曾與告訴人發生爭執，亦曾以簡訊說要分手沒錢就是要人，不可能讓告訴人離開等語，上訴人對王譯玄、邱文鋒證言復表示「屬實，無意見」，益徵告訴人上開指述及證人證言均與事實相符。本件告訴人已迭次明確指陳係遭上訴人推出陽台女兒牆墜落所致，參酌上訴人當時情緒處於盛怒、極度不穩定狀態，及二人身高、體重之差距，暨法醫研究所鑑定結果亦認上訴人「不論以單手或雙手掐住被害人，似輕易使力即有可能造成被害人墜落於九樓頂之遮陽棚。」、「（告訴人）在正常站立姿勢下意外墜落可能性不大。（中略）而遭被告抬擠翻出陽台圍牆以致墜樓之機率似應高些」，亦足佐證告訴人指述係遭上訴人推落墜樓等語，應可採信。上訴人雖辯稱係告訴人自行跳樓云云，然就告訴人跳樓情形，上訴人於警詢、第一審陳述內容不一，已有可議，遑論陽台圍牆高及阮敏萱肩頸之間，阮敏萱實難以一腳著地，另一腳直接跨過陽台圍牆而墜樓，其穿鑿附會之意圖甚明。再參酌法醫研究所鑑定結果，以最基本的起跳姿勢都會越過九樓屋頂突出遮陽棚，墜落地面，更何況以助跑方式跑了三０三公分遠躍上陽台女兒牆後再往外跳，更不可能不跌落地面而墜落在九樓屋頂遮陽棚上。依本件往外推出之力道，無法使告訴人身體直接墜落地面，反而停留在九樓遮陽棚上，故往外推出之力道應該不大。因案發地點女兒牆亦有一一六公分高，並非毫無困難而可以「丟擲」或「拋投」方式，使告訴人身體往外墜落。故告訴人身體背部因靠在陽台女兒牆上，往外推出力量較小，應與經驗法則相符，法醫研究所鑑定意見亦可印證。告訴人雖曾罹有憂鬱症，依奇美醫院心理衡鑑報告固可稽阮敏萱曾有情緒不穩定之情況，但亦顯示於案發當時無跳樓自殺之動機，再參酌上訴人自承告訴人與其在一起期間，未曾有要自殺的紀錄，證人王譯玄亦證稱告訴人寄居時，並無自殺念頭，益徵告訴人雖有精神上困擾，但經治療後，已無尋短跡象。另上訴人辯稱告訴人前尚有二次自殺之舉並經其搶救云云，然已為告訴人所否認，依上訴人稱二十時許告訴人情緒已趨穩定，何以竟突然莫名快步跑到陽台跳樓自殺？上訴人所供顯與情理有違。再告訴人當天回去是要取回衣服並向上訴人提出分手，二人才發生口角。告訴人發現衣物遭剪壞、棄置，怒不可言而頻向上訴人丟擲衣物，告訴人與上訴人理論猶恐不及何暇自殺？而上訴人前已多次對告訴人施暴，告訴人情緒低落尚且未致有輕生念頭，豈會僅因衣物遭毀損而跳樓自殺？綜上所述，告訴人顯無跳樓自殺之動機。上訴人此部分供稱顯與事實不符，不足採信。再參考測謊報告書顯示上訴人就案發時其未掐阮敏萱脖子，未將阮敏萱推下陽台等陳述，經測試結果，均呈情緒波動反應，研判有說謊，亦足佐證上訴人上開辯詞，並非事實。由本件案發經過符合家庭暴力循環三個階段型態，案發當日告訴人返回租處，再度提出分手要求，上訴人情緒處於極度不穩定之盛怒狀態下，仍以手掐住告訴人脖子進而推其墜樓，顯係為發洩前已積累之極度不滿情緒，而遂行其本來即存在之殺害告訴人之犯意。上訴人自有殺人之直接犯意甚明。至告訴人固無法明確指述遭推墜樓之詳情，但仍明確指稱係上訴人推始生墜樓之結果，告訴人在突然之間遭上訴人推落，未及反應即已墜樓，告訴人當時所受之驚嚇畏怖，非比尋常，亦可想見，事後再勉力回想當時驚恐瞬間之過程，縱無法清楚描述發生過程細節，亦屬人情之常。自不能以其無法清楚描述案發當時細節，遽指其證詞前後不一或證詞不夠完整而認不可採。況奇美醫院護理紀錄單記載「主訴因受友人半威脅下墜樓」，佐以證人 嚴晴麗 證稱上開記載乃緣於阮敏萱曾表示與男友談判，一個一直往前，一個一直往後就掉下去等語，益徵告訴人墜樓並非自殺，當時若未施以外力，以陽台圍牆高及告訴人頸部，告訴人絕無墜樓可能。復依告訴人因墜樓全身癱瘓，身心受創之深，不言可喻。本難期在受創當日或翌日，即與常人相同提出告訴主張自身之權利。告訴人於原審亦證稱本有原諒上訴人之意，但因上訴人始終推卸責任，未依承諾負責，並諉稱係其自行跳樓，令人痛心，乃決意不再心軟，於九十四年十月十三日提出告訴。參以告訴人已多次遭上訴人暴力相向，均予原諒而繼續交往，本次不無於受害後因心軟而原諒上訴人之可能。告訴人於受創翌（十二）日與護理人員嚴晴麗提及受傷原因時，未直接、明確表示是上訴人將之拋擲墜樓，代之以「受半威脅下墜樓」等語，復於受創二日後，始行提出告訴，與常情並無相違。再依證人 陳文宗 、 陳春山 、 陳福生 之證述及救護紀錄表、遮陽棚照片，顯見告訴人身體正面所受腫脹、瘀青等傷害，應係墜落當時，身體撞擊遮陽棚所致。即法醫研究所亦未排除告訴人頭臉部、胸部或其他身體正面先行撞擊遮陽棚之可能性。依告訴人並無足部骨折、足部單位面積小著地凹痕亦不可能造成照片上四方形之凹痕，足見辯護人推認告訴人係足部先著地係推測之詞，不足據為有利上訴人之認定。再依證人陳春山、陳福生之證述，可知二人於幫告訴人上頸圈時，因光線不佳及並未檢查而不知告訴人頸部是否有被掐的破皮、瘀青、擦傷等痕跡。又告訴人經送醫後，因頸部帶有頸圈，而頸圈整個密封沒有洞，若有也是一點點的洞，從外面看不到是否有傷痕，已無從觀察其頸部是否有被掐的破皮、瘀青、擦傷等痕跡，亦經急診室醫師 張家豪 證述明確，醫師王嘉地證述：「（病人在正面或背面若有巴掌大以上瘀青，如果你看到會不會記？）如果只是擦傷很大也不會記錄。如果在診斷上有重大意義，我也會記」等語，本件尚無從因告訴人送醫後之病歷上沒有記載告訴人頸部或背部有破皮、瘀青、擦傷等痕跡，遽指告訴人前開指述不實，俱有卷存證據資料可資覆按。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。關於上訴意旨部分：㈠、原判決既說明告訴人已證稱上訴人掐其脖子、半推半抓、抓其身體等（原判決第九頁），顯見係以上訴人有推、抓之動作，非必長時間以雙手掐告訴人脖子，原審以事證已明，未再就上訴人實際如何使力、以如何方式使告訴人墮落，上訴人力量強弱如何查證，亦未實際予以測試，自無違法可言。㈡、上開鑑定報告依告訴人與上訴人實際身高、體重之差距、告訴人墜落之位置、高度、掉落遮陽棚之相關情形，據以鑑定告訴人可能掉落之方式、原因，論證並無違反經驗法則或論理法則情形。至鑑定報告中「不論以單手或雙手掐住被害人，似輕易使力即有可能造成被害人墜落於九樓頂之遮陽棚」（原判決第十頁）係指上訴人使告訴人「墜落」之可能性，原判決另以「告訴人體重雖然只有三十九公斤，但身高有一五五公分，女兒牆亦有一一六公分高，並非毫無困難而可以『丟擲』或『拋投』方式，而使告訴人身體往外墜落。」（原判決第十二頁）則指上訴人欲以較大力量「丟擲」、「拋投」告訴人，使之墜落（即使之遠離圍牆方式掉落）「並非毫無困難」，據以說明「告訴人身體背部因靠在陽台女兒牆上，故往外推出力量較小，應與經驗法則相符。」進而推論告訴人「較似為緊貼牆翻落，若有外力之推力，即推出之力道較小或僅止於被害人翻越陽台牆壁後鬆手自由墜落之可能性較大」，告訴人始可能掉落於遮陽棚上，而非直接掉落地面，前後所述分指二事，彼此並無矛盾。原判決既已詳為說明並採信鑑定意見認告訴人「遭抬擠翻出陽台圍牆以致墜樓之機率似應高些」、「若有外力之推力，即推出之力道較小」，當然不採「僅止於被害人翻越陽台牆壁後鬆手自由墜落之可能性較大」之結論，此部分自無判決理由矛盾或不備之違法。㈢、告訴人於第一審係陳稱陽台水泥牆蠻高的，要爬上去有點困難，但自認沒有椅子自己應該還是可以爬上去等語（第一審卷第六０頁），並非坦承案發時有翻越行為，此陳述已無礙原判決之認定。而依其身高未逾一五五公分，原判決認告訴人難以一腳著地一腳直接跨過陽台，亦合常理。另上訴人於警詢多次指稱告訴人要跳樓（警詢卷第二、五、六頁），非指「跨越陽台後鬆手墮落」，原判決依其陳述推斷告訴人依此方式不可能不跌落地面而墜落在九樓屋頂突出遮陽棚上，並據以不採上訴人之說詞（原判決第一二頁），自無認定與事實不符、未依證據認定事實或判決理由不備之違法。㈣、上開奇美醫院心理衡鑑報告（第一審卷第八九頁背面）中，一、「行為觀察與晤談摘要」之末係記載告訴人「近來易感疲倦、情緒低落、難入睡，無自殺意念」，既係晤談內容摘要，亦屬行為觀察之結果，原判決因而說明「心理衡鑑報告已『顯示』阮敏萱已無自殺意念。……固可稽阮敏萱曾有情緒不穩定之情況……然不得據此驟認阮敏萱墜樓係屬自殺。」核與該心理衡鑑報告之記載並無矛盾。原審同時參酌上訴人之陳述、證人王譯玄之證言，認定告訴人「雖有精神上之困擾，但經治療後，已無尋短之跡象。」（原判決第一三頁）亦無違反經驗法則或論理法則。至奇美醫院九十六年六月回函雖記載「阮員表示過去曾有吵（按應係咬之誤）舌自傷之行為」、「衡諸阮員於本院精神科就診之表現及醫療紀錄，阮員具自殺傾向。遇刺激或壓力時，自我控制能力下降，易有衝動行為。」（第一審卷第三四頁）但僅為評估告訴人之精神傾向，與案發時告訴人實際狀況並無必然關聯，原判決不採信上開奇美醫院九十六年六月回函，雖未敘明理由而有微疵，遽認告訴人之所患憂鬱症業經治癒亦乏依據，但原判決並非僅以上揭心理衡鑑報告作為論斷之唯一依據，該項瑕疵顯然於原判決之論斷不生影響，自不得據為適法之上訴第三審理由。㈤、原審既就本案相關疑點第二次再送法醫研究所鑑定，並獲致完整結論據以說明，縱未再傳喚鑑定人到案說明而為無益之調查，亦難指為違法。㈥、原判決以告訴人並無足部骨折之傷害、足部單位面積小著地凹痕亦不可能造成照片上四方形之凹痕，據以不採辯護人所稱告訴人係足部先著地之主張，已詳為說明其論斷之理由。至告訴人縱使足部先著地，是否即為「翻越陽台牆壁後鬆手自由墜落」之當然結果，亦無積極證據可資證明。而告訴人確因頸部帶有頸圈，從外面看不到頸部是否有傷痕，王嘉地醫師亦證述：「（病人在正面或背面若有巴掌大以上瘀青，如果你看到會不會記？）如果只是擦傷很大也不會記錄。」原判決據以說明「尚無從因告訴人送醫後之病歷上沒有記載告訴人頸部或背部有破皮、瘀青、擦傷等痕跡，而遽指被害人前述之指述為不實。」（原判決第一六、一七頁）是護理紀錄上記載「頸圈固定中其皮膚完整」，亦僅指頸圈固定以外範圍之皮膚而言，對原判決之論斷說明自不生影響。原判決已逐次說明告訴人係因受上訴人推出陽台始墜樓、告訴人無自殺之動機與跡象、上訴人辯稱告訴人自行跳樓不合理、不可採信，始再引用測謊報告作為佐證，姑不論該測謊報告並無不得作為證據之情形，即予排除，亦不影響原判決之結果。上訴人猶就原判決已詳為論斷、說明之事項，再次爭執，指為取捨違反證據法則、判決不備理由之違法，顯均非適法之上訴理由。㈦、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確說明論斷之事項再為爭執，徒憑己見，任意指摘為違法，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官王聰明法官沈揚仁法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十五日
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