裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第98號刑事判決
裁判日期：民國98年06月17日
裁判案由：家暴殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第98號上訴人即被告乙○○選任辯護人 施承典 律師上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣台南地方法院96年度訴字第416號中華民國97年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署96年度偵字第5058號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○（原名 阮秋芬 ）為男女朋友關係，民國（下同）93年年底起，同居在甲○○承租位於臺南市○○區○○路○○○號13樓之5房屋，為家庭暴力防治法所稱之家庭成員。
該二人因感情糾紛，前已多次發生口角及肢體衝突，94年10月上旬二人再因感情及搬遷之事，爆發爭執，甲○○乃離開前揭同居處所，寄居友人住處，嗣同年月11日下午3時許，返回二人上開同居處所欲取走自己衣物，並向乙○○提出分手，二人發生口角，甲○○復在上開住處發現其多數衣服遭乙○○剪破，裝入黑色垃圾袋內，堆置在臥房外陽台角落，而與乙○○發生嚴重之口角爭執，乙○○竟基於殺人之犯意，以雙手掐甲○○之脖子，迫使甲○○倒退至該住處房間外陽台，進而用力將甲○○提起自陽台處向外推落，甲○○遭推後仰翻落時，以後腦為支點翻轉一圈趴落於10樓頂突出遮雨篷，面朝下、頭朝陽台、腳朝外未懸空，直趴在遮雨篷上，乙○○見狀，基於防止結果發生之己意，立即通知大樓管理員丁○○協同至10樓救助並報警，嗣消防局人員趕至將甲○○送醫急救，甲○○始免於死亡之結果，惟已造成甲○○受有頸椎骨折、脊髓損傷、四肢癱瘓等重大傷害。
二、案經甲○○訴請臺南市警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪所憑之證據及理由
（一）公訴人、被告及辯護人均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
（二）甲○○與被告係男女朋友，並同居在甲○○承租位於臺南市○○區○○路○○○號13樓之5。二人於案發前因感情不睦，多次發生爭執，被告並曾數次對甲○○施以暴力，甚至案發前約4、5日，因被告對甲○○施暴，以致甲○○離開二人同居之上開處所，寄居友人 王譯玄 住處等情，業據被害人甲○○證述在卷（原審卷52至54頁），且與被告供述在案發前曾與甲○○發生爭吵，當時甲○○要求被告離開，但被告不同意，嗣甲○○離開同居處所，迄案發當日始返回該處所（偵卷29頁）等語相符，又與證人王譯玄（偵卷第34至36頁）、證人即案發前4、5日前往處理被告對甲○○施暴之員警丙○○證述情節一致，被告於案發前即與甲○○感情不睦，並曾對甲○○多次施以暴力之事實，堪予認定。
（三）１證人甲○○就其94年10月11日返回欲取走自己衣物，並向
被告提出分手及二人發生口角、其遭被告推翻落陽台等事實，證稱：因被告不離開伊承租之二人同居處所，乃於94年10月11日返回該處欲走自己衣物，並向被告提出分手，二人發生口角；伊在房間找不到自己的衣物，嗣在房間陽台發現很多垃圾袋，內裝伊的衣物、鞋子，但都遭剪壞，於是質問被告並與之理論，被告怒言相向，表示會讓伊死，不會讓伊好過。伊在房間內拿東西丟被告，被告非常生氣的衝過來打伊，並掐伊脖子，伊想反抗，但當時被告掐伊脖子、抓伊身體，只感覺一直後退到陽台，背部撞到女兒牆，剎那間墜樓而無法動彈等語（見警卷15、16頁，原審卷359頁）。
２甲○○由13樓墜落10樓頂突出遮雨篷，面朝下、頭朝陽台
、腳朝外未懸空，直趴在遮雨篷上之事實，業經證人即案發時最先到場救助之台南市消防局救生分隊隊員 陳春山 、 陳福生 證述明確（原審卷330、334頁），堪予認定。
３ａ本案現場陽台圍牆高約117.5公分，扶手水泥寬約16.5
公分，房間、門口距離303公分，陽台高度約在被告胃部，及與甲○○大約同高之 阮秋雯 肩膀最高處等事實，業經檢察官勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷57、58頁），堪予認定。
ｂ由現場陽台圍牆照片（偵卷67頁）顯示，圍牆高度為11
塊磁磚高，而圍牆高約117.5公分，每塊正方形磁磚其邊長約為10.68公分。再由現場從13樓陽台往樓下俯瞰10樓遮雨棚的照片（警卷34頁）顯示，右側的小陽台陽台突出圍牆距離約是14塊磁磚，故小陽台突出圍牆距離約149.52公分。又遮雨棚突出圍牆距離與小陽台突出陽台距離之比例為10比7，因此可計算出遮雨棚突出圍牆距離約為213.6公分。
ｃ甲○○身高約153公分，被告身高約182公分之事實，業
據甲○○、被告二人自承在卷（見原審卷54頁），堪予認定。
４ａ甲○○案發當天受有左上臂外側腫脹、左手小臂外側淤
青、右腳膝蓋正面淤青及後腦勺擦傷等傷害，業據證人戊○○證述明確（見原審卷275、276頁）及奇美醫院救護記錄表一紙（見原審卷101頁）在卷可稽，堪予認定。
ｂ甲○○因本案受有頸椎第5、6節骨折、併有脊髓損傷、
四肢癱瘓之傷害，有奇美醫院診斷證明書、台北榮民總醫院診斷證明各一份附卷可考（見偵卷7、8頁），堪予認定。
５綜上，由被害人甲○○身體正面受有腫脹、淤青等傷害，
可以佐證證人陳春山、陳福生「甲○○是面朝下趴在遮雨篷上」之證述，再由被害人甲○○受有後腦勺擦傷及頸椎第5、6節骨折之傷害，參酌陽台圍牆之高度及被告、被害人二人之身高、被害人由13樓陽台墜落至10樓突出遮雨篷，墜落之距離僅11、12二層樓高約6.6公尺（一層樓3.3公尺）加13樓陽台圍牆高117.5公分，僅7.775公尺，被害人墜落10樓頂突出遮雨篷上為面朝下、頭朝陽台、腳朝外未懸空、直趴在遮雨篷上之位置，以及被害人甲○○所述其如何遭被告推落之證述綜合判斷，則本案「乙○○以雙手掐甲○○之脖子，迫使甲○○倒退至該住處房間外陽台，進而用力將甲○○提起自陽台處向外推落，甲○○遭推後仰翻落時，以後腦為支點翻轉一圈（因此致甲○○受有後腦勺擦傷及頸椎第5、6節骨折之傷害），趴落於10樓突出遮雨篷，面朝下、頭朝陽台、腳朝外未懸空，直趴在遮雨篷上（因此致甲○○身體正面之腫脹、淤傷）」之事實，堪予認定。
（四）被告於被害人甲○○墜樓後，隨之即告知該住處大樓管理員丁○○，並隨被害人至醫院就醫，業據證人即大樓管理員丁○○，證人即護士 林怡君 證述明確（原審卷65、138頁），復有94年10月11日 阮敏宣 急診病歷表被告之簽名（原審卷95頁）為憑，堪認被告出於己意，防止結果之發生，而為中止未遂犯。
二、對於被告及辯護人辯解本院之判斷
（一）被告及辯護人辯解要旨被告辯稱：伊沒有將甲○○推落，當日甲○○曾2次試圖跳樓，經伊發現阻止，但第3次甲○○正常的走進房間，進房之後就跑到陽台跳下去，伊追過去，甲○○已經跳下去了云云（見本院卷55頁）。辯護人另為被告辯稱：告訴人對於如何遭被告推落回答不清楚，其指述應難以採信。又奇美醫院函示甲○○有自殺傾向，甲○○於案發前因感情因素之壓力，自我控制能力下降，致有自殺跳樓之衝動，並不令人意外。再倘被害人甲○○係因被告拋擲而墜樓，則被害人於94年10月12日告知證人 嚴晴麗 時，應會明白以告，而非陳述係「受友人半威脅下墜樓」，況甲○○受創後，意識並未全失，竟遲至同年月13日始行提出告訴，足認其指訴不實云云。
（二）不採的理由１由前述被害人甲○○正面趴落遮雨篷上之位置為頭朝內、
腳朝外及身體受有後腦勺擦傷及頸椎第5、6節骨折之傷害，及墜落之距離僅7.775公尺餘，殊難推論本件被害人係自行跳樓。
２被害人甲○○曾自94年7月26日至奇美醫院精神科就診，
初因甲○○有失眠、焦慮，及自殺意念與意圖（割腕），經判斷為精神官能性憂鬱症，而予以藥物治療；同年月29日該院精神科心理衡鑑報告已顯示阮敏宣已無自殺意念，經藥物治療及追蹤後，同年8月15日後，甲○○即未再回診，有奇美醫院心理衡鑑門診資料及病情摘要在卷可按（原審卷88、89頁反面，偵卷62頁），固可稽甲○○曾有情緒不穩定之情況，惟任何人因情感產生遽變，又遭男友責難與暴力，情緒難免起伏，然不得據此驟認甲○○墜樓係屬自殺。遑論被告亦自承甲○○與其在一起期間，未曾有要自殺的紀錄（警卷10頁），益徵甲○○雖有精神上之困擾，但經治療後，已無尋短之跡象。又甲○○於本案前已離開同居處所，寄居在友人住處，當天回去是要取回衣服並主動向被告提出分手，二人因此才發生口角，殊難想像主動分手的甲○○會僅因衣物遭毀損而在爭執後產生自殺念頭。又甲○○否認當日有自殺之舉動，更無被告搶救之行為。
３被告於警詢時陳述甲○○三次自殺之過程為：事發當日17
時30分許及19時30分許二次欲從房間陽台往外跳，均經其強行拉住，甲○○自殺未果。第一次甲○○突然自客廳起身走到房間，被告隨即跟進，見到甲○○已在陽台，左腳在地，右腳已跨越陽台的圍牆；第二次被告準備上廁所，經過房間，眼角餘光感覺有人走向陽台，再往房間一看，甲○○已面朝外坐在陽台圍牆上云云（警卷5、8、9頁）。然查甲○○身高約153公分，房間陽台圍牆高約117.5公分，高及甲○○肩頸之間，以甲○○之身高，實難一腳著地，另一腳又可跨過陽台圍牆。又倘若如乙○○所說，甲○○已有前兩次跳樓的企圖，且曾坐在陽台上腳朝外，理應認識到10樓有寬約213公分之遮雨棚的情形，因此若說甲○○在助跑之後翻越圍牆，卻又以面向陽台、緊貼牆緣的姿態墜樓，實在無法想像要自殺的人為什麼為用這種明知死不了的方式跳樓。（以本件墜落距離7.775公尺餘，但若甲○○是雙手先扶住牆沿後放手，實際落在遮雨棚的距離需扣除其身高153公分，也就是落下距離只有6.245公尺，這樣的距離不會翻轉應會使下肢先觸碰到遮雨棚，而且只會斷腿而已，難以獲致死亡的結果。）故被告之所辯不能排除是被告為製造甲○○有意自殺之形象所編造的可能。
４另被告初於警詢時，陳稱事發當日20時20分許，甲○○趁
伊未注意，跑到房間陽台跳樓，伊從客廳跑向房間時，已看到甲○○掉下去，甲○○雙手懸空在陽台外，看不到她的人，然後就看到甲○○已整個人墜落於同棟大樓10樓的鐵皮製遮雨篷上（警卷2、7、9頁）。若此，甲○○顯係雙手上舉於其身體之上，被告始因隔著陽台圍牆，而僅見甲○○雙手，而未見其人。然被告於證人台南市消防局救生分隊隊員陳春山、陳福生到庭證述被害人甲○○墜樓在遮雨篷上之身體姿態後，卻於原審97年10月30日審理時，改口稱當時伊在房間門口看到甲○○已在陽台外面，甲○○面朝屋內直接墜落，伊並看到甲○○用腳直接跨過陽台之方式跨過陽台圍牆，待伊靠近陽台，已看到甲○○雙腳雙手下垂直直掉下去等語（原審卷360頁），對於其見甲○○墜樓之情狀，先後陳述不一，有天壤之別。甲○○為被告之同居女友，遭此巨變，被告倘果真見狀，應難以忘懷，何以先後所述，竟大相逕庭，已屬可議，更遑論陽台圍牆高及甲○○肩頸之間，甲○○實難以一腳著地，另一腳直接跨過陽台圍牆而墜樓，被告於證人證述甲○○墜在遮雨篷之姿態始作不同之陳述，穿鑿附會之意圖甚明。
５查被告身高超過182公分，與被害人153公分之身高有相當
之差距，且以二人身高比例，甲○○對被告而言，顯得瘦小，是被告以雙手掐住甲○○脖子，要非無可能將其身體提起，雙腳離地；又被害人墜樓在瞬間，且突如其來，甲○○所受之驚嚇，非比尋常，無法清楚描述發生過程之細節，也屬人情之常。況奇美醫院94年10月12日護理紀錄單記載「主訴因受友人半威脅下墜樓」（原審卷112頁），佐以奇美醫院護理人員嚴晴麗到庭證述上開記載乃緣於甲○○曾表示與男友談判，一個一直往前，一個一直往後就掉下去（原審卷148頁）等語，益徵甲○○墜樓並非自殺，且以甲○○身高，縱一直後退至陽台圍牆，若未施以外力，以陽台圍牆高及被害人頸部，被害人絕無墜樓之可能。辯護人「告訴人對於如何遭被告推落回答不清楚，其指述應難以採信」之所辯，尚無可採。
６被害人甲○○墜樓而受有頸椎第5、6節骨折，全身癱瘓之
傷害，其身心受創之深，不言可喻，本難期在受創當日或翌日，即與常人相同，提出告訴主張自身之權利。又甲○○於原審審理時結證稱：其本有原諒被告之意，但因被告始終推卸責任，未依承諾負責，並諉稱係其自行跳樓，令人痛心，乃決意不再心軟，始於10月13日提出告訴等語（見原審卷361頁）。參以甲○○與被告本係男女朋友，此前已多次遭被告暴力相向，均屢次原諒被告而與之續行交往等情，可悉甲○○不無於受害後，復因心軟而原諒被告之可能，是甲○○於受創翌日與護理人員提及受傷原因時，未直接、明確表示是被告將之拋擲墜樓，代之以「受半威脅下墜樓」等語，復於受創二日後，始行提出告訴之舉，與常情並無相違，自難據此認被害人之指述與事實不符而不予採信，辯護意旨所指尚無可採認。
７證人即二人一起幫被害人甲○○上頸圈之台南市消防局救
生分隊消防房員陳春山證述：「因為情況緊急，我們不會特別處理擦傷，若有撕傷或血跡，我們才會特別包紮，小擦傷算小傷，我們沒有去檢查..，上頸圈時因為那時很慌亂，只想趕快送醫院，我們沒有檢查就直接上頸圈..」等語（見原審卷329至333頁）；證人即幫被害人甲○○上剄圈之陳福生證稱：「摸被害人頸部時，因為光線不佳，沒有看清楚頸部外觀皮膚有無破皮、淤青、擦傷」等語（見原審卷333至336頁）。由證人陳春山、陳福生之證述，可知陳春山、陳福生二人於幫甲○○上剄圈時，因光線不佳及並未檢查而不知甲○○頸部是否有被掐的破皮、淤青、擦傷等痕跡，又甲○○經送醫後，因頸部帶有頸圈，而頸圈是整個密封沒有洞，若有也是一點點的洞，從外面看不到是否有傷痕，已無從觀察其頸部是否有被掐的破皮、淤青、擦傷等痕跡，此業經證人即奇美醫院急診室醫師張家豪證述明確（見原審卷174至179頁）。再證人即奇美醫院醫師 王嘉地 證述：「（病人在正面或背面若有巴掌大以上淤青，如果你看到會不會記？）如果只是擦傷很大也不會記錄。如果在診斷上有重大意義，我也會記」等語（見原審卷263至272頁），從而本件尚無從因被害人送醫後之病歷上沒有記載被害人頸部或背部有破皮、淤青、擦傷等痕跡，而遽指被害人前述之指述為不實，換言之，被害人送醫後之病歷上沒有記載被害人頸部或背部有破皮、淤青、擦傷等情事，並不足採為被告有利之認定。
８ａ又本案經本院送法務部法醫研究所鑑定（見本院卷64至
67頁），鑑定結果如下：⑴該鑑定先認定「遮雨棚似甚狹小，似僅容得下斜躺著
之身體」，再由「 阮女 跌至10樓遮雨棚尚能停留在遮雨棚」之事實而推論「甲○○跌落情形較似為緊貼牆翻落，若有外力之推力，即推出之力道較小或僅止於被害人翻越陽台牆壁後鬆手自由墜落之可能性較大。
」⑵以乙○○180多公分之高度，若要抱起153公分之甲○
○，穿越134公分（實際為117.5公分，鑑定書認定有誤）之圍牆並非難事，但是無法由背部有無傷勢研判有無短暫時間內脅迫至牆邊、掐頸、扶起、翻越牆而迫其墜落之唯一證據。背部擦傷仍尚要考量穿著衣物之厚度及衣物有無存留纖維損傷之證據為最佳研判。
ｂ惟查本件遮雨棚的寬度經估算為213.6公分，已如前述
，以甲○○153公分之身高而言，遮雨棚非如前述鑑定所推測之狹小，從而該鑑定結果⑴之推論，即無可採，本件被害人墜落，身體重心「未必緊貼」牆邊，縱然推落的力道稍大，身體下部經陽台阻擋，造成仰翻一圈，仍有可能頭朝陽台、腳朝外，趴落停留在遮雨棚上。又該鑑定結果⑵稱：背部擦傷仍尚要考量穿著衣物之厚度及衣物有無存留纖維損傷之證據為最佳研判，且背部有無傷勢無從為研判之唯一證據。查本件系爭被害人穿著衣物之厚度及衣物有無存留纖維損傷之證據，於案發當時之94年，偵查員警並未蒐集留存，於今98年當然無從再為查證，又被害人送醫後之病歷上沒有記載被害人頸部或背部有破皮、淤青、擦傷等情事，並不足採為被告有利之認定，已如前述。綜上本件法務部法醫研究所鑑定鑑定結果，亦並不足採為被告有利之認定。
９綜上所述，被告及辯護人之所辯均無可採，本件事證明確
，被告以雙手掐住甲○○脖子進而用力將其提起自陽台處向外推落墜樓之犯行，堪以認定，而樓高13層，若非遮雨篷擋住，甲○○墜下13層樓，重擲地上難有存活機會，被告致人於死之犯意甚明。
三、論罪科刑之理由
（一）被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行。依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，則因刑法第64條第2項修正後，死刑減輕者，為「無期徒刑」；第65條第2項修正後，無期徒刑減輕者，為「20年以下15年以上有期徒刑」等規定，均較修正前同法條項死刑減輕者為「無期徒刑」或「15年以下12年以上有期徒刑」；無期徒刑減輕者，為「7年以上有期徒刑」為重，新舊法比較結果，自以修正前刑法之規定，為有利於被告，而應適用之。
（二）核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；且被告與被害人同居，有事實上夫妻關係，不論依修正前後家庭暴力防治法規定，均為該法所稱之家庭成員，被告故意對被害人實施身體上不法之侵害，而成立刑法所規定之犯罪，為家庭暴力罪。又被告於被害人甲○○墜樓後，隨之即告知該住處大樓管理員丁○○，並隨被害人至醫院就醫，堪認被告出於己意，防止結果之發生，而為中止未遂犯（被告行為後，新刑法於95年7月1日施行，同法第27條雖增列準中止未遂犯之規定，然對於中止未遂之要件及處罰規定並無變更，自不生新舊法比較問題），依法減輕其刑。
（三）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告生性暴烈，僅因被害人不願繼續情緣，而重下毒手，雖事後尚有善念，告知大樓管理員並隨同被害人就醫，然已鑄成大錯，致令被害人身心重創，且因頸椎受傷而四肢完全癱瘓，被害人年僅27歲，卻得為被告之怒氣，終身受難，情無以堪，且被告犯後始終否認犯行，惡質非輕等一切情狀，量處有期徒刑7年。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、適用法律刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國98年6月17日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明中法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國98年6月17日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。