裁判字號：臺灣新北地方法院105年易字第1695號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度易字第1695號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王竹青選任辯護人王敘名律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度毒偵字第5343號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別以96年度毒聲字第359號、96年度毒聲字第623號裁定送觀察勒戒、戒治後，於民國97年6月4日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第94號為不起訴處分在案。復於執行完畢5年內之99年間因施用毒品案件，經本院㈠於99年3月25日，以99年度簡字第959號判處有期徒刑2月確定；㈡於99年5月10日，以99年度簡字第3003號、第3004號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；㈢於99年10月7日，以99年度簡字第7254號判處有期徒刑3月確定；上開㈠、㈡、㈢部分嗣經本院以100年度聲字第2585號定應執行有期徒刑9月確定，於100年6月28日執行完畢。詎其未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於105年4月11日19時37分許為警採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用 甲基 安非他命1次。
嗣因其為列管應受採尿調驗人口，為警通知採尿，經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有爭執之證據能力部分：㈠被告甲○○以其接受採尿當天係遭員警以強制力帶到派出所
，到場後，復因員警之詐欺即告知若拒絕將得予拘留，乃同意接受採尿，謂本案之採尿不合法，因而所採集之尿液、據以而生之尿液檢驗報告，皆無證據能力云云置辯。經查：
⒈證人即採尿當天同在被告住處之友人丙○○雖證稱：當天警察是用威脅利誘方式將被告帶走云云（見本院卷第90頁）。
然詢以所稱「威脅利誘」之具體內容為何，丙○○答以：警察就說每次要驗你都有理由，故意一直躲，裝皮皮的，反正我一定要帶你去驗，你今天就是要跟我去，驗尿單我已經拿過來了就在機車上面，搜索車我也已經幫你叫好了，你開門出來拿，但因為被告一直不開門，警察就愈來愈大聲且很兇，並一直叫被告趕快開門等語（見本院卷第91、94、97頁），復稱：警察當天並沒有說如果被告堅持不跟他們回去驗尿會有什麼後果等語（見本院卷第94頁）。是以，縱依丙○○上開所言，充其量僅足以認定警察當日執法態度不佳，然尚難認已達「威脅」之程度，或有何「利誘」之可言。
⒉被告雖辯稱係遭員警 林振宏 從背後推，員警 章翔宇 跟另名駕
駛巡邏車員警一人拉一手，強制推上巡邏車離開，期間並有喊叫丙○○幫其開門，但丙○○不敢開云云，而證人丙○○亦稱：被告當天是遭強制帶走云云。惟查：關於上情丙○○證稱：我是坐在被告家中客廳隔著牆壁聽到當天的事，因為我坐的地方看不到門外情形，被告跟員警對話內容我沒有聽得很詳細，但大致上知道，他們雙方爭執20分鐘後被告才開門，被告走出去前，有先回到客廳要我把手機遞給他，並跟我說他是被警察強制帶走，接著我聽到門關上的聲音，之後我不知道也沒聽到被告有叫我開門，至於被告是如何上巡邏車的，我沒聽到或看到等語（見本院卷第90至96頁），由上可見丙○○對於被告開門出去後究竟發生何事，俱無所悉，自無從據為支持被告辯解之認定。況丙○○所謂「被告遭強制帶走」云云，係被告出門前所告知，惟告知之時間點是在事發之前，且當時被告尚未開門，身體自由無遭受員警壓制之可能，復無精神上遭脅迫利誘之壓制情事存在，業如前述，堪認被告前開所言，僅為自我主觀上之感覺，難認事實上確有強制之情事存在。而證人即員警林振宏、章翔宇亦到庭證稱：被告當日是自願上巡邏車回派出所的，我們並沒有使用強制力，也沒有被告所稱從背後及強拉兩手推上巡邏車之事等語（見本院卷第98、99、105頁），及稱：被告當日是自願上巡邏車回派出所的等語（見本院卷第110、111頁），可見被告此部分所辯並非屬實，自無從採信。
⒊被告另以其住所距離採尿之員山派出所僅450公尺，步行只
需5分鐘左右，警察卻派巡邏車到場載送前往，謂此足證其當日係遭員警強制帶回云云。按以巡邏車載送吸毒人口前往派出所驗尿，雖非常態，且距離僅450公尺仍然如此，更屬特別；惟縱使如此，僅可認定員警欲被告當天即前往採尿之心十分迫切而已，惟此仍與員警當場必然施以強制力有間，即無法遽認派巡邏車等同施以強制力，亦同難據為有利被告之認定。
⒋至於被告復辯稱到場後係受詐欺乃同意採尿云云；然員警林
振宏已否認有對被告稱若其拒絕驗尿，將予以扣留等情（見本院卷第105頁），核與員警章翔宇所證：我們並未對被告施以強暴、脅迫或詐欺，而被告在派出所自願接受採尿，亦非出於此等語相符（見本院卷第111頁），堪信為真；且被告於85年起即有施用甲基安非他命之情事而為警查獲，此後陸續於89年、96年經觀察勒戒、97年經戒治、99年及100年間則有10次施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，又此次並非被告付保護管束期間第一次接受採尿通知，則以被告係有上開經歷而非初犯違反毒品危害防制條例之人，並曾收受上有記載到場拒絕採驗效果之採驗尿液通知書多次，亦無誤認拒絕接受驗尿將遭拘留之可能，足見被告辯稱係受詐欺始同意云云，並非屬實。
㈡綜上所述，被告前開所辯皆無以採信；從而，本案採尿程序
既無違法之處，則採集之被告尿液檢體、據以而生之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，即均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我並未施用甲基安非他命，只是去複雜場所可能吸到二手煙云云。惟查：
⒈被告於105年4月11日19時37分許在新北市政府警察局中和
第二分局員山派出所接受尿液採驗，採集之尿液檢體（檢體編號：Z000000000000號），經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，再以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應（濃度數值為8591ng/ml、另安非他命濃度數值為246ng/ml）等情，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司105年5月3日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第14、17頁）；而上開送驗尿液檢體係被告所排放，並謂不爭執檢驗結果之正確性等情，亦經被告於本院訊問時 陳明 在卷（見本院卷第58頁），是此部分事實，堪以認定。
⒉目前常用之尿液檢驗方法，有免疫學分析法和層析法兩類，
初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，而確認方法，以經行政院衛生福利部認可之檢驗機構均採用之氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法確認者，均不致產生偽陽性反應等情，此為該部食品藥物管理署於92年6月20日以管檢字第0920004713號函告週知。再按甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過
4日，此亦經行政院衛生福利部管制藥品管理局於81年2月
8日以（81）藥檢一字第001156號函指示綦詳。據此，本案被告經採樣送驗之尿液經以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗後，呈現甲基安非他命之陽性反應，已可排除被告服用不含甲基安非他命成分之藥物，而在尿液中檢出甲基安非他命偽陽性反應之可能，即可認定被告於採尿回溯96小時內確有施用甲基安非他命之行為。故被告於105年4月11日19時37分許採尿前回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，已堪認定。
⒊被告雖以前詞置辯，惟同處一室之人，若其中一人施用第二
級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命之陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，但依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生福利部管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函可查；而吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此亦有法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函可考，以上均為本院歷來審理毒品案件職務上知悉之事實。查被告本案為警採集之尿液，經送驗並先後以酵素免疫分析法、氣相∕液相層析質譜儀法鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，已如前述，且依上開濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第17頁），其中甲基安非他命之濃度8591ng/ml，顯已高達判定閾值濃度500ng/ml之17倍多。揆諸前揭說明，堪認係被告刻意施用甲基安非他命，而非不慎吸入二手煙所致。則本案既查無人為因素導致檢驗結果有誤，且在排除偽陽性可能之情形下，足資認定被告確有在為警採尿前96小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。是被告所辯，即非可採。
⒋綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，無以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；然前所謂5年期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言，非自初次起算其5年期間，此乃因現行毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮。查被告於97年6月4日強制戒治執行完畢釋放後，復於99年間因施用毒品案件，經本院判刑確定，核如前述，則被告於執行完畢釋放後，5年內再犯本案，依前開規定及說明，自應由本院審理之。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告持以施用，核其所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查㈠被告有前揭「事實」欄所載之科刑紀錄，經裁定應執行有期徒刑9月確定，業如前述；㈡其另於99年間因販賣、施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑3年10月、8月、4月、4月、4月確定，並以101年度聲字第3360號裁定應執行有期徒刑5年3月， 嗣抗 告後，經臺灣高等法院以101年度抗字第950號裁定駁回確定；㈢復於99年間因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑9月、3月，並以100年度聲字第2583號裁定應執行有期徒刑10月確定。上開㈠㈡㈢部分之罪刑接續執行，於
104年4月27日假釋付保護管束，惟其中㈠部分已於100年
6月28日執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署檢察官100年執更竹字第1849號執行指揮書各1份可按；則被告雖於上述假釋期滿前另犯本罪，惟不影響㈠部分已執行完畢之效力；是被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，附此敘明。
五、爰審酌被告有多次施用毒品前科，已如前述，又再犯本案，顯見其自制力薄弱復未能戒絕毒品；惟念其施用甲基安非他命僅戕害自身，尚未害及他人，兼衡被告之其他素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、類似前科次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官林佳慧到庭執行公訴。
中華民國106年2月23日
刑事第三庭法官洪珮婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林佳靜中華民國106年2月24日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。