裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第365號刑事裁定
裁判日期：民國103年04月07日
裁判案由：聲明異議
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第365號聲明異議人即受刑人 江詠譚 上列聲明異議人即受刑人因毒品危害防制條例等案件，對於檢察官執行之指揮書聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人江詠譚（下稱受刑人）所犯數罪，經檢
察官以98年執更山字第2061、2059、2059之1號指揮執行在案。惟就初、累犯部分，因原判決（臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第2029號判決：製造二級毒品罪）認係為累犯，復將各罪定執行刑有期徒刑19年（詳98年執更山字第2061號指揮書），繼之受刑人又因槍砲案件，法院判決時說明原判決對累犯之認定難謂妥適（認縱被告所犯重利及施用二級毒品罪所宣告有期徒刑業已執行在案，因符合裁判前犯數罪之併罰關係，被告所犯之本案犯行，尚無成立累犯之餘地，見臺灣高雄地方法院98年度訴字第259號判決）。另臺灣高雄地方法院98年度審簡字第882號判決，亦因吸食第二級毒品案件，指摘檢察官對累犯認定之違誤。由此可見受刑人前述各罪，並非概以易科罰金，均構成累犯。易言之，最後事實審法院既更動原判決之認定，檢察官之執行指揮自應以此為基準，並於指揮書加註「初犯」，俾監獄辦理處遇及核分作業有所依循。否則，依其接續執行方式，將形成有累犯及初犯之危險，及判決效力不彰，亦徵其指揮不當。
㈡關於接續執行之錯誤：受刑人犯重利及施用二級毒品罪，於
96年12月27日易科罰金，乃因96年罪犯減刑條例，而將餘罪易科罰金。受刑人所犯如附表一、二所示各罪，受易科罰金衍生初、累犯認定之違誤，繼而定執行刑亦大受影響，倘未更行裁定執行刑，各罪接續執行之結果（如就附表一之罪及附表二之罪，分別定應執行刑，則依刑法第51條第5款規定所定執行刑為有期徒刑19年、3年10月），刑期總計為22年10月，除應受累犯加重其刑而喪失初犯處遇，若再接續執行，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併罰之本意。
㈢刑法第51條定執行刑須經由檢察官依刑事訴訟法規定提出，
就本件而言，其明知初、累犯認定有疑義，所定執行刑不利於受刑人，依職權當應做必要之抗告或聲請，尤其受刑人亦按程序向檢察官提出聲請，惟其均以「已定執行刑，不予受理」云云，無疑係認法律廢除連續犯改為一罪一罰，為彰顯新修正刑法之嚴格政策，方符合現行法之規定。事實上，原裁定執行刑部分，仍有待商榷，並非無斟酌之餘地，特藉聲明異議，請求撤銷原裁定，更行有利之裁決云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。故對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言。裁定中以刑罰實體法上事項為其裁定之內容者，具有實體判決之效力，視同判決。又所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。次按刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明，故除因違法情事而經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，法院之確定判決或定應執行刑之確定裁定均有其執行力，檢察官應據以執行。從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。
三、經查：㈠關於臺灣高雄地方法院檢察署98年度執更山字第2061號檢察官執行指揮書（下稱第2061號指揮書）部分：
查本件受刑人上開聲明異議意旨所指之第2061號指揮書部分，係檢察官依臺灣高等法院高雄分院98年度聲字第717號就附表一所列各罪定應執行刑之裁定執行，業經本院依職權調閱臺灣高雄地方法院檢察署98年度執更字第2061號執行卷宗核閱屬實。對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力。則依前開說明，就本件第2061號指揮書部分，本院並非刑事訴訟法第484條所指之管轄法院，受刑人就此部分，對執行檢察官之執行指揮如認為有不當之處，應向為該定應執行刑裁判之臺灣高等法院高雄分院聲明異議始為適法，其向本院聲明異議，於法不合，此部分應予駁回。
㈡關於臺灣高雄地方法院檢察署98年度執更山字第2059、2059
之1號檢察官執行指揮書（下稱第2059號指揮書、第2059之
1號指揮書）部分：⒈查受刑人因犯如附表二、三所示之各罪經法院判處罪刑確定
如附表二、三各編號所示，並經本院98年度審聲字第2520號刑事裁定分別就附表二所示之罪定應執行有期徒刑3年10月；就附表三所示之罪定應執行罰金新臺幣10萬元確定，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度執更山字第2059號指揮書、第2059號之1指揮書執行在案，其中第2059號指揮書接第2061號指揮書執行，第2059號之1指揮書接第2059號指揮書執行等情，業經本院依職權調閱臺灣高雄地方法院檢察署98年度執更字第2059號執行卷宗全案卷證核閱屬實，並有本院98年度審聲字第2520號刑事裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度執更山字第2059號、第2059號之1指揮書在卷可稽。本件檢察官所為之執行指揮，係依據本院98年度審聲字第2520號確定之定應執行刑裁定所為，其執行之指揮難認有何違法或不當。
⒉受刑人固指摘原確定判決認定累犯有誤，主張檢察官應於執
行指揮書加註「初犯」，俾監獄辦理處遇及核分作業，有所依循，否則依其接續執行方式（指第2059號指揮書接續第2061號指揮書執行），將形成有累犯及初犯之危險，益徵其指揮不當云云。惟查：
⑴對於確定判決認定事實之錯誤，刑事訴訟法設有再審救濟
制度，對於確定判決適用法律之錯誤，刑事訴訟法則設有非常上訴救濟制度，兩者均與刑之執行或執行方法有指揮違法或不當情形迥異，非屬聲明異議範圍，不得循刑事訴訟法第484條聲明異議。受刑人主張原確定判決認定累犯有誤，係對原確定判決適用法律為爭執，受刑人對於是否構成累犯若有疑義，應循非常上訴程序救濟，在法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，並非檢察官之指揮執行有何違法或不當情形。
⑵依行刑累進處遇條例第3條、第5條、第6條規定，監獄
於必要時，得向法院調閱訴訟卷宗等資料。於調查完畢後，關於受刑人是否適用累進處遇，依同條例第10條規定，由典獄長迅予決定。而適用累進處遇之受刑人，依同條例第11條第1項規定，應分別初犯、再犯、累犯。依上開說明，受刑人是否適用累進處遇初犯規定，應由監獄依職權調查後決定，而非監獄依檢察官指揮書之記載認定。受刑人主張檢察官應於執行指揮書加註「初犯」云云，尚屬無據。
⒊受刑人復以附表一、二所示各罪應更行裁定應執行刑，主張
檢察官接續執行錯誤，請求撤銷原裁定，更行裁定云云。惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段定有明文，裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列。查受刑人所犯附表一所列5罪，其犯罪時間均在附表一編號1判決確定日期即97年4月14日之前，依上開規定，附表一所列5罪自得合併定其應執行刑。惟受刑人所犯附表二所列2罪，其犯罪時間分別為97年10月6日及同年月9日，均在附表一編號1判決確定日期97年4月14日之後，依上開規定，附表二所列2罪不得再與附表一合併定其應執行刑。檢察官核發第2059號指揮書，接續第2061號指揮書執行；核發第2059號之1指揮書接續第2059號指揮書執行，係依本院98年度審聲字第2520號確定裁定所為，其執行之指揮於法並無違誤。倘受刑人認其所犯數罪所處之有期徒刑另合於刑法第50條、第53條規定之定其應執行之刑，儘可依法另向檢察官聲請更定應執行刑，其逕向本院聲明異議，亦於法不合。
㈢綜上，本件聲明異議，就第2061號指揮書部分為不合法，就第2059號、第2059號之1部分為無理由，均應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國103年4月7日
刑事第六庭法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國103年4月7日
書記官林君燕附表一（臺灣高雄地方法院檢察署98年執更字第2061號檢察官執行指揮書，執行臺灣高等法院高雄分院98年度聲字第717號裁定之應執行刑）：
┌──┬────┬────┬─────┬────────┬─────────┬────────┬────┬────┐│編號│罪名│宣告刑│犯罪日期│偵查（自訴）機│最後事實審法院、判│確定判決法院、案│判決確定│備註││││││關年度案號│決日期及案號│號│日期││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────────┼────────┼────┼────┤│││││臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│97年4月│已易科罰││1│毒品危害│有期徒刑│96年12月5│檢察署97年度毒偵│97年3月21日之97年│97年度審簡字第│14日│金。│││防制條例│4月│日│字第432號│度審簡字第754號│754號│││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────────┼────────┼────┼────┤│││││臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│97年8月│││2│毒品危害│有期徒刑│97年2月27│檢察署97年度毒偵│97年7月11日之97年│97年度審易字第│4日││││防制條例│6月│日│字第2807號│度審易字第874號│874號│││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────────┼────────┼────┼────┤│││││臺灣高雄地方法院│臺灣高等法院高雄分│最高法院97年臺上│97年11月│││3│毒品危害│有期徒刑│93年9月17│檢察署93年度偵字│院94年12月30日之94│字第5973號│21日││││防制條例│7年6月│日至93年11│第22482號│年度上訴字第1454號││││││││月4日││││││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────────┼────────┼────┼────┤│││有期徒刑││臺灣高雄地方法院│臺灣高等法院高雄分│臺灣高等法院高雄│98年4月│││4│槍砲彈藥│1年7月，│95年12月間│檢察署96年度偵字│院98年3月26日之98│分院98年度上訴字│20日││││刀械管制│併科罰金│起至96年12│第35122號│年度上訴字第26號│第26號│││││條例│新臺幣參│月5日│││││││││萬元│││││││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────────┼────────┼────┼────┤│││││臺灣高雄地方法院│臺灣高等法院高雄分│最高法院98年臺上│98年5月│││5│毒品危害│有期徒刑│96年底、97│檢察署97年度偵字│院98年3月5日之97年│字第2692號│14日││││防制條例│10年│年初至97年│第6152號│度上訴字第2029號││││││││2月27日││││││└──┴────┴────┴─────┴────────┴─────────┴────────┴────┴────┘附表二（臺灣高雄地方法院檢察署98年度執更字第2059號檢察官執行指揮書，執行臺灣高雄地方法院98年度審聲字第2520號裁定附表一之應執行刑）：
┌──┬────┬────┬─────┬────────┬─────────┬────────┬────┬────┐│編號│罪名│宣告刑│犯罪日期│偵查（自訴）機│最後事實審法院、判│確定判決法院、案│判決確定│備註││││││關年度案號│決日期及案號│號│日期││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────────┼────────┼────┼────┤│││││臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院98│臺灣高雄地方法院│98年3月│││1│毒品危害│有期徒刑│97年10月6│檢察署97年度毒偵│年2月19日之98年度│98年度審簡字第│9日││││防制條例│6月│日│字第9097號│審簡字第882號│882號│││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────────┼────────┼────┼────┤││槍砲彈藥│││臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│98年4月│││2│刀械管制│有期徒刑│97年10月9│檢察署97年度偵字│98年3月27日之98年│98年度訴字第259│20日││││條例│3年6月│日│第28716號│度訴字第259號│號│││└──┴────┴────┴─────┴────────┴─────────┴────────┴────┴────┘附表三（臺灣高雄地方法院檢察署98年度執更山字第2059號之1檢察官執行指揮書，執行臺灣高雄地方法院98年度審聲字第2520號附表二之應執行刑）┌──┬────┬────┬─────┬────────┬─────────┬────────┬────┬────┐│編號│罪名│宣告刑│犯罪日期│偵查（自訴）機│最後事實審法院、判│確定判決法院、案│判決確定│備註││││││關年度案號│決日期及案號│號│日期││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────────┼────────┼────┼────┤││槍砲彈藥│併科新臺│95年12月間│臺灣高雄地方法院│臺灣高等法院高雄分│臺灣高等法院高雄│98年4月│││1│刀械管制│幣30000│～96年12月│檢察署96年度偵字│院98年3月26日之98│分院98年度上訴字│20日││││條例│元│05日│第35122號│年度上訴字第26號│第26號│││├──┼────┼────┼─────┼────────┼─────────┼────────┼────┼────┤││槍砲彈藥│併科新臺│97年10月9│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│臺灣高雄地方法院│98年4月│││2│刀械管制│幣80000│日│檢察署97年度偵字│98年3月27日之98年│98年度訴字第259│20日││││條例│元││第28716號│度訴字第259號│號│││└──┴────┴────┴─────┴────────┴─────────┴────────┴────┴────┘