裁判字號：臺北高等行政法院93年停字第76號裁定
裁判日期：民國93年08月11日
裁判案由：聲請停止執行
臺北高等行政法院裁定九十三年度停字第七六號
聲請人甲○訴訟代理人 張淑敏 律師相對人台北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人丁○○
乙○○丙○○右當事人間因違建拆除事件，聲請人聲請停止原處分機關中華民國九十三年六月十七日北市工建字第○九三五○四三八八○○號及00000000000號違建查報拆除函之執行，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行」行政訴訟法第一百十六條第三項前段訂有明文。但查行政訴訟法第一百十六條第三項之適用，雖不限於「訴願決定後起訴前」，惟適用該法條聲請停止執行，必須已向原處分機關或受理訴願機關申請未獲救濟，或情況緊急需即時由行政法院處理，否則難以救濟之情形，始得認有聲請利益。
二、本件聲請意旨略謂：㈠聲請人原所有門牌號為台北市○○區○○○道○段○○○巷臨十號建物，係民國
八十三年以前即已存在之建物，依法暫免查報拆除，惟台北市政府工務局建築管理處九十三年六月十八日北市工建違字第○九三六四六三九二○○號函卻認前述建物屬八十四年以後新建建物，因而撤銷八十八年間將該址建物以既存建物列入分類分期依序處理之認定，並由原處分機關於九十三年六月十七日以北市工建字第○九三五○四三八八○○號函及00000000000號違建查報拆除函通知聲請人將強制拆除前述建物，就原處分機關上述違法處分，聲請人業於九十三年七月二十一日依法提起訴願在案。
㈡聲請人已於九十二年間將系爭建物出賣予第三人，聲請人已非系爭建物所有權人
，故原處分機關以函文通知聲請人撤銷系爭建物以既存違建列入分類分期依序處理決定及通知查報拆除，顯然客體錯誤、程序上存有嚴重瑕疵。且原處分所載系爭建物應拆除面積分別為「地下一樓面積約一五八平方公尺，地面一樓面積約一六○平方公尺，地面二樓面積約三六平方公尺，合計約三五二平方公尺」，與實際面積不符，即執行拆除範圍並非全部建物，則執行範圍究竟為何，並不明確，致聲請人無法遵循，更無法自動履行。況聲請人配偶已過世，牌位置放於系爭建物二樓，而鬼月將近，不宜搬遷；本件涉及人民合法財產權及精神慰藉，系爭建物如經原處分機關率爾執行拆除，對聲請人及系爭建物買受人而言勢將發生難於回復之損害。
㈢本件執行拆除在即，已屬有急迫情事且於公益無重大影響，雖聲請人於訴願書中
亦申請本行政處分應依訴願法第九十三條第二項規定「就原行政處分之全部或一部，停止執行」，為恐原處分機關剛愎自用及訴願受理機關官官相護，置聲請人之申請於不顧，聲請人爰依行政訴訟法第一百一十六條第三項規定，聲請鈞院賜准裁定停止原處分之全部停止執行，用保聲請人合法權益，並免聲請人對原處分機關違法處分請求原處分機關賠償損害，徒增雙方困擾。
三、經查：㈠系爭建物，台北市政府於八十四年五月三十一日以八四府建五字第八四０三八九
０六號函原告以「擅自開挖整地、興建擋土牆」為由，依違反山坡地保育利用條例予以處罰；於八十四年七月二十八日以八四府建五字第八四０五四五一二號函原告以「未立即停止一切非法開發使用行為，而繼續施工」，於八十四年八月二十八日以八四府建五字第八四０六三０一九號函原告「開挖整地建屋砌土牆」，於八十四年九月二十六日以八四府建五字第八四０七一０三一號函原告，未依上開函文改正並「立即停止一切非法開發使用行為，且續違規加速興建」。相對人所屬建築管理處依台北市政府建設局查告「違反山坡地保育利用條例」案件「有擅自開挖、建屋、砌擋土牆」情事，復以八十五年十二月三日北市工建查九０七二六號書函通知聲請人在案。另揆諸相對人於八十四年六月二十二日查報所攝照片三幀，可知現場業經堆為平地，有被告機關八十四年六月二十二日北市工建字第三二八四六號新違建勒令停工拆除通知單一紙及照片在卷可考，足認目前建物確屬新建違建，合先敘明。
㈡聲請人主張原處分所載系爭建物應拆除面積分別為「地下一樓面積約一五八平方
公尺，地面一樓面積約一六○平方公尺，地面二樓面積約三六平方公尺，合計約三五二平方公尺」，與實際面積不符，執行範圍究竟為何，並不明確，致聲請人無法自動履行等語。然查本件系爭違建之拆除係針對整棟建物之拆除，拆除範圍應屬明確。另聲請人所謂其配偶已過世，牌位置放於系爭建物二樓，而鬼月將近，不宜搬遷乙節，查原告配偶之牌位可另行擇地安置，而鬼月不宜搬遷，乃民間習俗，尚難謂有何急迫情事。且系爭違建之拆除，若聲請人因此受有損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，難謂其情況緊急需即時由本院處理，否則難以救濟之情形，本件核與停止執行之要件不符，其聲請停止執行，自不合法。
㈢綜上所述，本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第一百十六條第三項前段規定停止執行之要件不符，應予駁回。
據上論結，本件聲請為無理由，並依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年八月十一日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官林金本法官黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年八月十一日
法院書記官王琍瑩