裁判字號：臺灣雲林地方法院102年侵訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣雲林地方法院刑事判決102年度侵訴字第48號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告張瑋善選任辯護人林永山律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6668號），本院判決如下：
主文張瑋善對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑貳月，扣案之已使用過保險套壹個沒收；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑叁月，扣案之已使用過保險套壹個沒收；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑叁月，扣案之已使用過保險套壹個沒收。應執行有期徒刑柒月，扣案之已使用過保險套叁個均沒收。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應依附表所載內容履行。
事實
一、張瑋善於民國102年4月間，透過臉書社群網站認識代號0000-000000號之女子（00年0月生，真實姓名及年籍詳卷附之案件真實姓名與代號對照表，下稱A女），進而成為男女朋友關係。A女為替張瑋善慶生，遂於102年10月18日晚間某時許，趁其家人不注意之際，將張瑋善帶入住處房間，並讓張瑋善留宿一晚，詎張瑋善明知A女就讀高中一年級，為14歲以上未滿16歲之女子，對兩性關係懵懂無知，關於性行為之智識及決斷能力亦未臻成熟，竟在未違反A女之意願下，基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於其甫滿18歲之102年10月19日凌晨1時許，在A女住處房間內，戴上自己所有備供使用之保險套後，以將其性器官插入A女性器官之方式，與A女性交1次。嗣於同年月26日晚間某時許，A女聯絡張瑋善並邀其利用A女與奶奶外出購物之機會進入A女住處房間內等候，張瑋善應允後旋即騎車至A女住處外，見A女與其奶奶外出，即自行進入A女住處房間，嗣A女返回後，張瑋善竟在不違反A女之意願下，基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於同日晚間11時許，在A女住處房間內，戴上自己所有備供使用之保險套後，以將其性器官插入A女性器官之方式，與A女性交1次，事後2人共枕而眠。張瑋善於同年月27日上午7時許睡醒後，復另行起意，在不違反A女意願下，又基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，在A女住處房間內，戴上自己所有備供使用之保險套後，以將其性器官插入A女性器官之方式，與A女性交1次。嗣因A女家人聽聞A女房內傳出男子聲音而入內查看，發現張瑋善在A女房內而報警，經警到場處理，並在A女房間垃圾桶內扣得張瑋善上開各次性交行為所使用過之保險套3個，因而查獲上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉及A女之父（真實姓名詳卷附之案件真實姓名與代號對照表，下稱B男）訴由雲林縣警察局斗六分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項定有明文。而性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。是依前揭規定，本案判決書關於被害人A女姓名、生日、住所，分別僅記載代號、部分資訊或不予揭露。而被害人A女與告訴人B男為父女關係，認識告訴人B男之人可能據此知悉A女之真實身分，故本案判決書關於告訴人B男亦僅記載代號，合先敘明。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而上開刑事訴訟法第159條之5第2項所規定之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引用具傳聞性質之各項供述或書面證據，公訴人、被告張瑋善及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院102年度侵訴字第48號卷第29頁），於審判期日中亦未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承
不諱（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第0000000000號卷第7頁至第9頁、他卷第12頁、第13頁、本院卷第26頁、第52頁、第54頁正反面），核與證人即被害人A女於警詢、偵查中指述之情節大致相符（見102年度他字第1177號卷第
2頁至第5頁、102年度偵字第6549號卷第5頁、第6頁），並有A女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（密封於真實姓名代號對照表封套內置放於臺灣雲林地方法院檢察署公文封內）及扣押物品翻拍照片2張（見本院卷第19頁）附卷可稽，復有被告上開各次犯行所使用之保險套3個扣案可佐，足認被告確有於上開時間、地點，與被害人A女發生3次性行為。又被害人A女係於00年0月0出生，有案件真實姓名與代號對照表1紙在卷可稽（見本院密卷第1頁），且被告知悉被害人A女15歲，為高中一年級學生，亦經證人A女證述明確（見102年度他字第1177號卷第4頁），亦為被告所是認（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第0000000000號卷第7頁反面），堪信被告於本案發生時明知被害人A女為14歲以上未滿16歲之女子乙節無訛。綜上所述，足認被告上開任意性自白與犯罪事實相符，事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿
16歲之女子為性交罪。又按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像相隔數日多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院99年度臺上字第5079號、10
0年度臺上字第7309號判決意旨參照）；而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院100年度臺上字第4890號判決意旨參照）。查本件被告於102年10月26日晚間11時許與被害人A女發生1次性行為後，復於翌日即同年月27日上午7時許睡醒後，再與被害人A女發生1次性行為，地點雖均在被害人A女住處房間內，惟2次時間相距約7小時之睡眠，行為可明顯區分，並非於密切接近之時間實行，衡諸社會通常觀念，應認被告係各別起意而犯之，自應予分論併罰。是公訴人認被告前揭2次性行為屬接續犯，僅論以一罪，尚有誤解，附此敘明。
㈡是被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告係00年00月00日出生，有其年籍資料在卷可憑（見本院
卷第6頁），其為前開各次行為時係未滿20歲之成年人，且所犯上開之罪，係以被害人之年齡為14歲以上未滿16歲之女子所設特別處罰之規定，毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重刑罰，附此敘明。
㈣按刑法第10條第1項規定：「稱以上、以下、以內者，俱連
本數或本刑計算」。民法第119條規定：「法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依本章之規定」。另第124條第1項規定：「年齡自出生之日起算。」是以，有關年齡之計算，若無其他特別規定外，應依週年計算法，以實足年齡計算，自出生之日起算足1年為1歲。刑法第227條之1規定：「18歲以下之人犯前條（即第22
7條）之罪者，減輕或免除其刑」，其所稱「18歲以下」，參照前述說明，應指未滿18歲及適滿18歲（即18歲整）。如年齡為18歲零1天者，因已逾18歲整，即不符規定要件（最高法院96年度臺上字第6416號判決意旨參照）。準此，被告於102年10月19日凌晨1時許，與被害人A女為性行為時適滿18歲，揆諸前揭說明，自得依刑法第227條之1規定予以減輕其刑；另被告分別於102年10月26日晚間11時許、同年月27日上午7時許，與被害人A女為性行為各1次，此2次行為時被告均已逾18歲，參諸前揭說明，自不得依刑法第22
7條之1規定減輕其刑，附此敘明。㈤辯護人雖主張被告應依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷
第58頁正反面）。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度臺上字第5999號判決可資參照）；再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第89
9號判例意旨參照）。本院審酌本案犯罪情節，查無犯罪情狀足堪憫恕並有情輕法重之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。
㈥爰審酌被告於行為時甫滿18歲，係高中三年級在學學生，自
身思慮未臻周全，因一時衝動致為本案各次犯行，確有不該，惟念及被告與被害人A女係交往中之男女朋友關係，因雙方互有好感而在不違背A女之意願下，在A女住處與之為性交行為，犯罪手段平和；兼衡被告犯後始終坦承犯行，已有悔悟之意，被告與其母 陳麗卿 並於本院審理中與被害人A女、告訴人B男達成刑事附帶民事訴訟和解，被害人A女及告訴人B男均同意給予被告緩刑宣告之機會，有本院審理筆錄及和解筆錄各1份在卷可查（見本院卷第57頁反面至第58頁、第58-1頁）：另考量被告自承目前白天在福懋興業公司打工，月薪約新臺幣（下同）1萬多元，晚上念大成商工夜間部3年級，家中尚有父母、哥哥、姊姊，但父親服刑中，僅有母親1人賺家養家，其所賺的錢也要幫母親分擔家用之家庭經濟狀況，暨本案係屬初犯（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦又按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之
宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院96年度臺上字第5616號判決意旨可參）。查被告並無犯罪之前科紀錄，已如前述，因一時失慮致罹刑典，犯後知錯，復於本院審理中與被害人A女、告訴人B男達成和解，徵得其等原諒，已如前所述，再參酌被告行為時甫滿18歲，年齡尚淺，堪認其經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，是本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，併依刑法第93條第1項第
1款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導。另緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。本件被告與其母陳麗卿已與被害人A女、告訴人B男達成和解，已如前述（出處同前），本院為督促被告能依上開和解條件確實履行，以兼顧被害人A女、告訴人B男之權益，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告依本院103年度侵附民字第6號和解筆錄所示內容向被害人A女、告訴人B男支付如和解條件所示之金額，以觀後效，用啟自新，並保障被害人A女、告訴人B男之受償權利。而上開支付損害賠償之諭知，得為民事強制執行名義，且被告倘未如期支付，而違反本判決所諭知之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予陳明。
㈧扣案之已使用過之保險套3個，均為被告所有，且供被告各
次犯罪所用之物，已據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第27頁反面），均應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第227條之1、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款、第41條第3項、第8項、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜到庭執行職務。
中華民國103年2月27日
刑事第六庭審判長法官王雅苑
法官張淵森法官鍾世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅芳中華民國103年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────┐│附表：本院一○三年度侵附民字第六號和解筆錄│├─┬───────────────────────┤│和│附帶民事訴訟被告（即本案被告及其母陳麗卿）願意││解│連帶給付附帶民事訴訟原告（即被害人A女及告訴人││內│B男）新臺幣貳拾萬元，分期給付，於本院一○二年││容│度侵訴字第四十八號刑事判決確定之日起一個月內給││及│付新臺幣伍萬元，其餘款項自上開判決確定之日第二││履│個月起，於每月二十日以前各給付新臺幣陸仟元，至││行│全部給付完畢為止，如有一期不履行視為全部到期，││方│前開金額均匯入原告指定之帳戶：戶名劉○○，郵局││式│帳號：0000000－0000000號。│└─┴───────────────────────┘