裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第128號刑事判決
裁判日期：民國98年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第128號上訴人即被告甲○○
現另案羈押於臺灣臺中看守所上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4523號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第5110號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十七年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十月二十八日執行完畢釋放出所；其復於八十七年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺中地方法院裁定送強制戒治，於八十八年五月一日停止強制戒治付保護管束，於八十八年十二月二日保護管束期滿而執行完畢。其又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於九十三年五月十四日，以九十三年度中簡字第一一三三號刑事判決判處有期徒刑六月，於九十三年六月十四日確定；再因施用毒品案件，經本院於九十三年六月十六日，以九十三年度上訴字第六七二號刑事判決判處有期徒刑十一月，於九十三年七月十七日確定；上開二案件合併定應執行有期徒刑為一年三月，入監執行後，於九十四年九月二十一日假釋付保護管束，後於九十四年十二月二日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年九月四日上午某時，在臺中縣太平市○○路○○○號四樓住處內，以將第一級毒品海洛因羼入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十七年九月四日下午十四時三十分許，同在上開住處處，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球內以火燻烤，而後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十七年九月四日十四時三十分許，在上址為警執行搜索而查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因五小包（空包裝總重一‧三九公克，合計淨重○‧九八公克），第二級毒品甲基安非他命三小包（合計驗餘淨重○‧五七七二公克），電子磅秤一臺、吸食用玻璃球一組、夾鍊袋一大包等物。並經警採集其尿液送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，可待因、嗎啡、甲基安非他命均呈陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實坦承不諱，且被告於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈現海洛因代謝物之可待因、嗎啡陽性反應及呈甲基安非他命代謝物之甲基安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之檢驗報告一份存卷可稽。又扣案之白色粉末五包經送請法務部調查局鑑定結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重為○‧九八公克，（空包裝總重一‧三九公克），有該局濫用藥物實驗室鑑定書一份在卷可憑。又扣案之透明結晶三包經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，合計淨重為○‧五七七二公克，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書一份附卷可考。此外，復有扣案之電子磅秤一臺、吸食用玻璃球一組、夾鍊袋一大包等物可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信，本案被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議參照）。查本件被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間，雖係其前經執行強制戒治，嗣於八十八年五月一日執行完畢後，五年之後所犯，惟被告既曾於上開強制戒治戒執行完畢後五年內，因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品等罪，受有如前揭事實欄所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，則被告已曾於「五年內再犯」毒品危害防制條例第十條之罪，是被告於本件所涉施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，即非屬同條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」，仍應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法施用。核被告施用海洛因與甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪。被告因施用而分別持有第一級、第二級毒品之低度行為，均應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於九十三年五月十四日，以九十三年度中簡字第一一三三號刑事判決判處有期徒刑六月，於九十三年六月十四日確定；再因施用毒品案件，經本院於九十三年六月十六日，以九十三年度上訴字第六七二號刑事判決判處有期徒刑十一月，於九十三年七月十七日確定；上開二案件合併定應執行有期徒刑為一年三月，入監執行後，於九十四年九月二十一日假釋付保護管束，後於九十四年十二月二日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，業如前述。其受上開有期徒刑之執行完畢後，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以本案事證明確，並審酌：㈠被告曾因施用毒品，經強制戒治執行完畢，且前復因施用第一、二級毒品等犯行，受有期徒刑之執行，甫於九十四年十二月二日執行完畢，仍不知悔改，無法戒絕施用毒品之惡習，又無視國家杜絕毒品之政策，猶故態復萌，再犯本案施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行；㈡施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；㈢被告犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定應執行之刑。另以扣案之第一級毒品海洛因五包（合計淨重○‧九八公克，空包裝總重一‧三九公克），與第二級毒品甲基安非他命三包（驗餘淨重合計○‧五七七二公克）為本案查獲之毒品，應依法沒收銷燬之；另扣案之電子磅秤一臺、玻璃吸食器一組、夾鍊袋一大包皆為被告所有，供本案施用毒品所用之物，亦應依法宣告沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出有利之事證，僅以其在本案經警採尿前即向警供陳自己確有施用毒品之情事，其當屬自首犯罪，而得依法減輕其刑等情，認原審判決量刑顯然過重等語，指摘原判決不當。惟按，刑法第六十二條所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院七十二年臺上字第六四一號判例意旨參照）。亦即刑法第六十二條所謂自首，須以犯人在犯罪未經發覺之前，即先向該管公務員申告犯罪事實，並接受裁判始足當之；茍司法警察機關已掌握明確線報，知悉特定犯罪嫌疑人有具體之犯罪事證，進而著手實施調查，即難謂犯罪尚未經發覺。而查，本案係因被告甲○○為臺中縣警察局豐原分局查得其有涉嫌違反毒品危害防制條例之不法事證，並以之為受搜索人而向臺灣臺中地方法院申請核發取得搜索票後，在前揭時、地實施搜索，旋即扣得被告持有之上開第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命等情，有搜索票、搜索扣押筆錄在卷可考。顯見本案於警實施搜索前，即已查悉被告涉有違反毒品危害防制條例之具體嫌疑，復於甫實施搜索即查得明確之本案犯罪事證甚明。被告上開所辯各節與刑法自首之要件即尚有未符，難予採憑。且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年2月18日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴；其他部分得上訴。
得上訴部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雅惠中華民國98年2月19日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。