臺北高等行政法院101年度訴字第1033號判決

裁判字號：臺北高等行政法院101年訴字第1033號判決

裁判日期：民國101年11月14日

裁判案由：違章建築

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1033號101年10月24日辯論終結原告 蔡奕欽 被告新北市政府違章建築拆除大隊代表人 張廖萬益 （大隊長）訴訟代理人 蔡文峰 （兼送達代收人）
陳昶霖 上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國101年5月18日案號：0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係○○市○○區○○街○○○號2樓建築物（下稱系爭建物）之所有權人，其未經許可擅自於其前陽台區增建高度約
3公尺、面積約20平方公尺之金屬構造物，經被告派員實地勘查後，認已違反建築法第25條第1項規定，而依同法第86條第1款及違章建築處理辦法第2條及第5條規定，以中華民國（下同）101年l月16日新北拆認一字第1013062163號違章建築認定通知書（下稱原處分）認定違建在案，並命原告應自行拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告搭建之雨遮位於系爭建物陽台之上方，於入住前期完全沒有搭建，係根據○○○○公寓大廈管理委員第1屆舉行公投及會議決議通知原告，因安全需求並獲得大眾決議方才搭建。如今更改管理委員一再更改作法逼使人民住戶無所適從，浪費人民財產，且根據憲法第22條凡人民之其他自由及權利，不妨害社秩序公共利益者，均受憲法之保障。同法第23條以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。原告搭建完全不妨礙社會秩序公共利益，法律不得限制之。且原告搭建雨遮也確為安全需求，避免經常性樓上掉落物危及自身安全。
（二）根據公寓大廈管理條例第1章第3條第12款、規約：公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項。原告為符合社區規定且位於同一棟之住戶亦深受其害，根據社區管委會公告後施建（參照大樓同意之會議紀錄），在不影響公共安全之情況下，以雨棚換得原告辛辛苦苦購得之不動產合理使用方式。
（三）又根據違章建築處理辦法第11條影響公共安全之範圍如下：一、供營業使用之整棟違章建築。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：㈠占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺。㈡違章建築樓層達二層以上。三、合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：㈠占用防火間隔。㈡占用防火巷。㈢占用騎樓。㈣占用法定空地供營業使用。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。㈤占用開放空間。而原告增建遮雨棚本身並未超出陽台範圍之外牆，亦未使得陽台成為增加樓地板面積之增建，仍係一開放空間，主要目的顯係於避免大雨直接打落陽台及烈日直接曝曬該面向之外牆，不僅未影響他人及公共安全，更適當地維持建築物的完善。完全不違反違章建築法規。且原告為一善良守序小公民，辛苦維持一個家庭，本身亦非建築相關科系出身，建築法規、作業辦法多如牛毛，被告縱仍認為原告有違法之處，亦應先行輔導或指正如何改善，而非逕自勘查，而後隨即發函要求拆除，置人民之財產權於風險，相關手段亦有違比例原則。
（四）被告所根據的建築法第25條規定係無參考條文備註：但合於第78條、第98條規定者，不在此限。原告增建之雨遮並未增加容地板面積，且符合第78條排外條款之第16條規定。且被告拆除雨遮亦不實際考量原告之性命安全之虞（原告為二樓露台，樓上經常有意外之掉落物，有被砸之顧慮）。
（五）並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）程序部分：按「（第1項）行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。……（第3項）前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」行政程序法第15條第1項、第3項分別定有明文。查臺北縣於99年12月25日升格直轄市改制新北市後，新北市政府以100年1月19日北府工拆字第1000002514號權限委任公告，將建築法及違章建築處理辦法有關違章建築處理業務權限，委由被告以其名義執行，即有關上述新北市政府權限事項，被告得以自己之名義作成行政處分。
（二）實體部分：⒈按建築法第3條第1項規定：「本法適用地區如左：一、
實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。」暨違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」凡實施都市計畫區域內建築物之建造，均應依建築法申請審查許可、領得建築執照後，方得建築使用。又樹林都市計畫於57年4月25日發布實施，依新北市政府城鄉局都市計畫書圖查詢系統資料，系爭建物位於樹林都市計畫實施之區域內，依上開規定，自適用建築法之建築管理。
⒉次按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土
地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」同法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第78條規定：「建築物之拆除應先請領拆除執照。但左列各款之建築物，無第八十三條規定情形者不在此限：一、第十六條規定之建築物及雜項工作物。二、因實施都市○○○○○道路等經主管建築機關通知限期拆除之建築物。三、傾頹或朽壞有危險之虞必須，立即拆除之建築物。四、違反本法或基於本法所發布之命令規定，經主管建築機關通知限期拆除或由主管建築機關強制拆除之建築物。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」暨違章建築處理辦法第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」同辦法第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」⒊查本案位於上址之合法建築物領有改制前臺北縣政府98年
12月29日核發之98板使字第797號使用執照，該使用執照內之建築物平面圖及竣工照片（西向立面），均查無位於系爭建物前陽台附連於外牆已完工、有頂蓋及樑柱之金屬構造物，經被告認定為高度1層約3公尺、面積約20平方公尺未經申請審查許可擅自建造之違章建築，此有被告
101年1月12日勘查紀錄表、採證相片、土地建物查詢資料及建物測量成果圖影本等可證。又該違章建築既為98年
6月25日後擅自建造，被告遂依新北市政府違章建築拆除優先次序表，作成原處分，認定為A類1組新建造之違章建築，於法並無不合。
⒋有關原告起訴主張系爭違章建築經公寓大廈管理委員會決
議通過，不符合違章建築處理辦法第11條並不影響公共安全等部分：
⑴按違章建築處理辦法第11條之1規定：「既存違章建築
影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。前項影響公共安全之範圍如下：……。既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」惟查新北市政府並未就轄內各區公告既存違建之劃分日期，目前新北市轄內尚無既存違建之類別，故原告主張非屬影響公共安全之既存違建云云，即與本案原無涉。
⑵又依前揭建築法第25條規定，建築物應申請主管建築機
關之審查許可並發給執照後，始得建造，同法第78條係規定建築物之拆除應先請領拆除執照及其免請領拆除執照之例外，經查本案系爭構造物為未依法定程序申請建築執照而擅自建造，即屬違章建築無疑，與是否應請領拆除執照無涉，公寓大廈管理委員會之決議亦無從替代建築主管機關之審查許可。
⑶另原告主張被告縱仍認其有違法之處，亦應先行輔導或
指正如何改善，相關手段有違比例原則云云，惟違反前揭建築法第25條第1項等規定，其法律效果依同法第86條第1款規定，並未要求行政機關須先行勸導不從後始得予以裁罰或強制拆除。
⒌按新北市合法建築物增設一定規模以下構造物處理要點第
2點規定：「本要點所稱增設一定規模以下之構造物項目依附表之規定，得免予查報。㈠雨遮。㈡無壁體之花架。㈢圍籬。……」，有關系爭違章建築之構造上具有樑柱，建築技術常規之通例上並不認為屬於雨遮，且該違章建築位置並非位於建築物出入口以外之開口，及其寬度已超出開口左右各50公分範圍，均不合該要點附表規定，非屬免予查報之構造物。
（三）綜上論結，原告所提之訴無理由，並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）按建築法第2條規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」新北市政府100年1月19日北府工拆字第1000002514號公告：「主旨：公告本府關於建築法及違章建築處理辦法就違章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予本府違章建築拆除大隊，以該隊名義執行之，並自即日起生效。」是被告對於本事件即為有權處分之機關，合先敘明。
（二）次按建築法第3條第1項第1款規定：「（第1項）本法適用地區如左：（第1款）實施都市計畫地區。」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9條第2款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：……（第2款）二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：（第1款）一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」復按違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
（三）查原告所有系爭建物屬○○都市計畫範圍內，該計畫於57年4月25日發布實施，有卷附都市計畫各計畫區辦理實施情形說明表、新北市政府城鄉局都市計畫土地使用分區圖資系統查詢資料及○○都市計畫土地使用分區圖在卷可稽（見本院卷第54頁至第56頁），是系爭房屋坐落地區為實施都市計畫地區，依前揭建築法規定，非經申請審查許可並發給執照，不得擅自建築。次查經被告派員勘查後，發現系爭房屋前陽台區未經申請許可發給執照即增建高度約
3公尺，面積約20平方公尺之金屬構造物，而以原處分認定其屬實質違建等情，有被告勘查紀錄表及照片可稽（原處分卷被證5），堪認為真實。
（四）原告雖主張：前開增建物乃雨遮，係為安全需求而搭設，且經公寓大廈管理委員會決議通過後始設置，完全不妨礙社會秩序公共利益；況雨遮之設置並未增加樓地板面積，符合建築法第78條排外條款之第16條規定，依新北市合法建築物增設一定規模以下構造物處理要點規定，得免予查報拆除。況縱原告有違規之處，被告亦應先行輔導或指正如何改善，而非逕以原處分要求拆除，原處分所採手段有違比例原則云云，惟查：
⒈按「三、建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心
線以內之最大水平投影面積。但……陽臺、屋簷及建築物出入口雨遮突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過二點零公尺，或雨遮、花臺突出超過一點零公尺者，應自其外緣分別扣除二點零公尺或一點零公尺作為中心線；每層陽臺面積之和，以不超過建築面積八分之一為限，其未達八平方公尺者，得建築八平方公尺。」建築技術規則建築設計施工編第1章用語定義第1條第3款定有明文。而前述違章建築處理辦法及建築技術規則，乃內政部分別依建築法第97條之2、第97條之授權，分別就違反該法之建築物查報、拆除事務之處理，及建築規劃、設計、施工、構造、設備之細節事項為規定，並未逾越授權範圍，自得予以援用。
⒉查本件原告設置之雨遮，突出其房屋外牆中心線超過1
公尺，有照片、建物測量成果圖及平面圖（見被證3、被證4、被證5）附卷為憑，故如依建築技術規則建築設計施工編規定，該雨遮應列入建築面積之計算，則將增加原建築物之面積，自屬增建，是其增建應依建築法第25條第1項規定，向主管建築機關申請審查許可並發給執照，始得建造，原告未經申請擅自建造，已難認屬合法，且其所稱並未增加樓地板面積一節，亦非可採。
⒊而處理要點及其附表，關於「雨遮」之規定，其位置位
於建築物通達道路或地面層之出入口者，以非鋼筋混凝土材料為限，建築物出入口雨遮不得突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線2.0公尺，雨遮寬度以出入口左右各50公分為限，且除前述建築物出入口以外開口或樓層之雨遮，不得突出外牆中心線或其代替柱中心線1.0公尺。查原告系爭雨遮係位於2樓住家前陽台區，並非建物通達道路或地面層之出入口，此觀前開卷附照片、平面圖即明，是依前開處理要點之規定，雨遮不得突出外牆中心線或其代替柱中心線1.0公尺，且雨遮寬度以開口左右各50公分為限，惟觀乎卷附照片及平面圖，系爭雨遮顯已突出外牆中心線1.0公尺，且雨遮寬度已超過開口左右各50公分，核與處理要點所稱一定規模以下構造物而得免予查報之範圍不符，故被告依法查報認定，於法無違。
⒋至於原告所稱基於安全需求及經公寓大廈管理委員會決
議同意後始設置系爭雨遮等情，縱令屬實，因雨遮之設置，仍須遵照前開建築法規之規定。而原告所稱其搭建雨遮之行為完全不妨礙社會秩序公共利益云云，因原告搭設雨遮之區域為前陽台外之露台區，該處違法搭設雨遮對於市容景觀及高樓逃生難謂全然無影響。又原告所稱本件符合建築法第78條排外條款之第16條規定一節，因原告違規行為係未經申請許可「增建」而非「拆除」，自無建築法第78條規定之適用。
⒌又違反建築法第25條第1項規定，其法律效果依同法第
86條第1款規定，並未要求被告應先勸導始得強制拆除，且系爭雨遮乃不得補辦建築執照手續之實質違建，是原處分認定其屬實質違建，應予拆除，尚難認有違目的妥當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則。
（五）綜上所述，原告主張各節，經核均非可採。原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告提起本件撤銷訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年11月14日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官王立杰
法官楊得君法官洪慕芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國101年11月14日
書記官陳又慈