裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上國更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國107年04月03日
裁判案由：國家賠償等
臺灣高等法院臺南分院民事判決106年度上國更㈠字第1號上訴人即附帶被上訴人臺灣嘉南農田水利會法定代理人 楊明風 上訴人即附帶被上訴人臺南市後壁區公所法定代理人 翁振祥 共同訴訟代理人 蔡文斌 律師
林冠廷 律師 林韋甫 律師 吳俊宏 律師被上訴人即 林國昭 附帶上訴人訴訟代理人 王正宏 律師
楊雨錚 律師上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國103年2月27日臺灣臺南地方法院101年度國字第5號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院以106年度台上字第1009號判決發回更審，本院於107年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第三、四項關於命上訴人應按月給付被上訴人新臺幣肆仟零柒拾柒元之期間逾「自民國一百零一年三月二十八日起至民國一百零七年一月十日止」、暨第六項命上訴人臺灣嘉南農田水利會停止將東安溪寮小排一之農田排水及臺南市後壁區公所停止將社區道路附設排水溝之水排入臺南市○○區○○段○○○○○號土地，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分第二審及發回前第三審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人各自負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人臺南市後壁區公所法定代理人原為 魏文貴 ，於民國（下同）107年1月25日，變更為翁振祥，翁振祥於107年2月8日檢附臺南市政府令影本具狀聲明承受訴訟（本院卷第275至281頁），經核並無不合，先予敘明。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人即附帶上訴人林國昭（下稱林國昭）主張：伊原利用所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）進行淡水魚養殖。然上訴人即附帶被上訴人臺灣嘉南農田水利會（下稱嘉南水利會）所管理維護之東安溪寮小排一（下稱東安溪小排），排放農田污水進入系爭土地，而上訴人即附帶被上訴人臺南市後壁區公所（下稱後壁公所）所設置及管理維護之社區道路附設排水溝（下稱社區排水溝），亦或將污水放流經東安溪小排流入或逕流入污染系爭土地，致伊自75年起即因系爭土地受污染無法養魚，因而受有二年收益損失新台幣（下同）23萬8872元，及101年3月28日以後至停止污染系爭土地之日止每月收益損失9953元。又系爭土地經長年污染，回復原狀所需費用估計為366萬8000元。爰依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、民法第767條第1項中段、第185條、水利法第69條及水污染防治法（下稱水污法）第70條規定，求為命附帶被上訴人連帶給付366萬8000元本息及23萬8872元本息；並自民國101年3月28日起至停止污染系爭土地之日止，按月連帶給付9953元；及停止排放污水進入系爭土地之判決。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：系爭土地本即屬低漥地，為周遭高地之水自然匯流成池塘，早於日據時期即被規劃設置為農田排水渠道，福安里社區流水水溝因地形地勢關係，亦自然銜接上揭排水渠道，以排放至系爭土地上，排水所流經之系爭土地，有公用地役關係存在，所有權之行使應受限制。
嗣水溝老舊不堪使用安全堪慮，為維公眾通行安全，辦理路面更新及水溝整修並加蓋，惟未改變導流。該東安溪小排係作為農田排水使用，不得要求其水質要符合養殖用水標準，主張上訴人水質污染超標，顯有誤解。伊有積極協助改善排水問題，惟被上訴人不願提供土地供伊進行改善工程，不能認未為必要改善措施，遑論有國家賠償之責任。否認該土地曾有養殖魚類，及東安溪小排排放水污染致放養魚苗死亡始廢棄不養殖。系爭土地雖長久社區家用或農田廢水排放累積，惟南台灣環科公司就系爭土地之養魚池塘所為水質樣品檢測報告，在東安溪小排及社區排水溝入水口，除氨氮、錳及總磷微超標外，其餘均在淡水二級養殖用水標準正常值範圍內，可見其停養與水質無關。縱有如鑑定報告之微污染，僅須抽排水並翻土曝曬即可，無清理底泥及機械挖方再外購土方回填之必要，未證明土壤受何程度污染，而得請求賠償損害及土壤整治費用366萬8000元。改制前臺南縣政府亦函稱：尚未有符合水污染防治法規定構成要件。伊所屬公務員無何不法侵害行為或怠於執行職務，該排水渠道設置或管理亦無欠缺。況被上訴人於75年間即知系爭土地已不適合養魚，乃遲至101年3月間始提起本件訴訟，已罹二年時效，縱有污染物質排放不斷發生，不得就罹於時效部分為請求等語，資為抗辯。
參、兩造更審前之聲明及法院之判決
一、更審前：┌───┬───────────────┬─────────┬────────────────┐│審級│被上訴人即原告聲明│上訴人即被告聲明│判決結果│├───┼───────────────┼─────────┼────────────────┤│第一審│⒈被告應連帶給付原告新臺幣366│原告之訴駁回。│⒈被告臺灣嘉南農田水利會應給付原│││萬8000元。││告新臺幣9萬7852元，及自民國101│││⒉被告應連帶給付原告新臺幣23萬││年3月28日起至清償日止，按週年│││8872元及自民國101年3月28日起││利率百分之五計算之利息。│││至清償日止，按週年利率百分之││⒉被告臺南市後壁區公所應給付原告│││五計算之利息。││新臺幣9萬7852元，及自民國101年│││⒊被告應連帶給付原告自民國101││3月28日起至清償日止，按週年利│││年3月28日起至停止汙染臺南市││率百分之五計算之利息。││○○○區○○段○○○○○號土地之日││⒊被告臺灣嘉南農田水利會應自民國│││止，按月給付原告新臺幣9953元││101年3月28日起至停止排放污染水│││。││流進入臺南市○○區○○段0000地│││⒋被告應停止排放汙染水流進入臺││號土地之日止，按月給付原告新臺│││南市○○區○○段○○○○○號土地││幣4077元。│││內。││⒋被告臺南市後壁區公所應自民國│││││101年3月28日起至停止排放污染水│││││流進入臺南市○○區○○段0000地│││││號土地之日止，按月給付原告新臺│││││幣4077元。│││││⒌前四項所命之給付，有任一被告已│││││為給付者，於相同給付範圍內，其│││││餘被告於該給付範圍內同免給付責│││││任。│││││⒍被告應停止排放污染水流進入臺南│││││市○○區○○段○○○○○號土地。│││││⒎原告其餘之訴駁回。│├───┼───────────────┼─────────┼────────────────┤│第二審│答辯聲明：│上訴聲明：│⒈原判決主文第一至第六項，及訴訟││(前審)│⒈上訴駁回。│⒈原判決不利上訴人│費用之裁判均廢棄。│││附帶上訴聲明：│臺灣嘉南農田水利│⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審│││⒈原判決關於駁回附帶上訴人在第│會及臺南市後壁區│之訴駁回。│││一審請求附帶被上訴人應連帶給│公所部分均廢棄。│⒊附帶上訴及假執行之聲請均駁回。│││付新臺幣366萬8000元之裁判廢│⒉上廢棄部分，被上││││棄。│訴人在第一審之訴││││⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人應│駁回。││││連帶給付附帶上訴人新臺幣366│附帶上訴答辯聲明：││││萬8000元。│⒈附帶上訴駁回。││││⒊第二項判決，附帶上訴人願供擔│││││保請准宣告假執行。│││├───┼───────────────┼─────────┼────────────────┤│第三審│⒈原判決廢棄。│⒈上訴駁回。│原判決除假執行部分外廢棄，發回臺│││⒉上開廢棄部分，被上訴人臺灣嘉││灣高等法院臺南分院。│││南農田水利會應給付上訴人新臺│││││幣9萬7852元及自民國101年3月│││││28日起至清償日止，按週年利率│││││百分之五計算之利息；被上訴人│││││臺南市後壁區公所應給付上訴人│││││新臺幣9萬7852元及自民國101年│││││3月28日起至清償日止，按週年│││││利率百分之五計算之利息；被上│││││訴人臺灣嘉南農田水利會應自民│││││國101年3月28日起至停止排放汙│││││染水流進入臺南市○○區○○段│││││0000地號土地之日止，按月給付│││││上訴人新臺幣4077元；被上訴人│││││臺南市後壁區公所應自民國101│││││年3月28日起至停止排放汙染水│││││流進入臺南市○○區○○段0000│││││地號土地之日止，按月給付上訴│││││人新臺幣4077元；前開所命之給│││││付，有任一被上訴人已為給付者│││││，於相同給付範圍內，其餘被上│││││訴人應於該給付範圍內同免給付│││││責任；被上訴人應停止排放汙染│││││水流入臺南市○○區○○段0000│││││地號土地；被上訴人應連帶給付│││││上訴人新臺幣366萬8000元整；│││││或發回臺灣高等法院臺南分院。│││└───┴───────────────┴─────────┴────────────────┘
二、兩造在本更審之聲明㈠上訴聲明（原審被告）⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
㈢附帶上訴聲明（原審原告）
⒈原判決關於駁回附帶上訴人在第一審請求附帶被上訴人
應連帶給付新臺幣366萬8000元之裁判廢棄。⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人應連帶給付附帶上訴人新臺幣366萬8000元。
⒊第二項判決，附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈣答辯聲明：附帶上訴駁回。
肆、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：㈠坐落臺南市○○區○○○段○○○段00000地號土地地目
養面積719496平方公尺，於39年11月1日登記為國有土地，嗣於54年11月14日，以買賣為原因，移轉登記為被上訴人所有，並於89年11月10日，因地籍圖重測，變更為○○段0000地號土地。
㈡東安溪寮小排一測點1+108~1+135公尺區段，流經系爭土
地，自日治時期起，即供做排水路使用，目前管理維護機關為嘉南農田水利會。
㈢系爭土地北側之社區道路排水溝渠，係由改制前臺南縣後
壁鄉公所於99年間設置，應社區道路改善需要施設，將其轄下社區之家庭排水排入系爭土地，目前管理維護機關為後壁區公所。
㈣被上訴人曾分別於101年3月15日、101年3月27日，以書面
向嘉南農田水利會、後壁區公所請求國家賠償，並經上訴人等分別以嘉南農田水利會101年4月3日101法賠字第000號及後壁區公所101年4月19日所秘字第1010000000號函覆拒絕賠償。
㈤本案曾委託南臺灣環境科技股份有限公司分別於東安溪小
排流入系爭土地入口處及社區排水流入系爭土地入口處之積水採樣檢測，並於102年10月9日提出水質樣品檢測報告，其中部分檢驗項目與環保署公告養殖用水標準（淡水）比較如附表所示：
┌──────┬──────┬──────┬─────────────┐│檢驗項目（單│南岸水檢測值│北岸水檢測值│環保署公告養殖用水標準（淡││位：mg/L）│（東安溪小排│（社區排水溝│水）│││入水口）│入口處）├──────┬──────┤││││一級養殖用水│二級養殖用水│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│溶氧│4.5│4.7│5.5以上│4.5以上│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│生化需氧量│4.8│2.9│2以下│4以下│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│氨氮│0.74│0.68│0.3以下│0.3以下│├──────┼──────┼──────┼──────┴──────┤│錳│0.05│0.06│0.05以下│├──────┼──────┼──────┼──────┬──────┤│總磷│0.224│0.250│0.05以下│-│└──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘
㈥被上訴人曾委託弘強工程顧問企業有限公司，就改善系爭
土地使其回復養殖功能之施工工程為估價，經弘強公司評估應置換水體及清除底泥，所需費用為366萬8000元。
㈦東安溪小排之流向如本院前審卷第73頁圖面所示，先由北
往南流，後由東往西流，溢流時是往西流，流經同段0000地號土地。
㈧後壁區公所未另就福安社區設置汙水處理系統，福安社區之家庭汙水，係經由社區排水系統，排入東安溪小排。
㈨如認被上訴人得請求上訴人連帶給付自請求時起回溯兩年
，及至停止汙染土地日止之無法養殖之收益損失，兩造均同意以每年4萬8926元、每月4077元計算。
二、爭執事項：㈠下列排水對系爭土地是否具有公用地役關係？若有，上訴
人是否係正當行使公用地役權？⒈東安溪寮小排一部分⒉社區排水溝部分㈡被上訴人依民法第767條第1項中段、民法第185條、國家
賠償法第2條第2項、第3條第1項、第5條、水利法第69條及水污染防治法第70條，請求上訴人連帶給付回復系爭土地水質至淡水二級養殖用水標準之費用，以代回復原狀，是否有理由？若有，應以若干金額為適當？㈢被上訴人依民法第185條、國家賠償法第2條第2項、第3條
第1項、第5條、水利法第69條及水污染防治法第70條，請求上訴人連帶給付自國家賠償請求書繕本送達翌日起，回溯兩年之無法養殖之收益損失，是否有理由？㈣被上訴人依民法第185條、國家賠償法第2條第2項、第3條
第1項、第5條、水利法第69條及水污染防治法第70條，請求上訴人連帶給付自國家賠償請求書繕本送達翌日起即101年3月28日起算，至停止汙染土地日止之無法養殖之收益損失，是否有理由？㈤被上訴人依民法第767條第1項中段，請求上訴人停止排放
汙染水流進入系爭土地，是否有理由？
伍、得心證之理由
一、經查坐落臺南市○○區○○○段○○○段00000地號土地之養魚池面積0.719496公頃，於39年11月1日登記為國有土地，嗣於54年11月14日以買賣為原因，移轉登記為被上訴人所有，並於89年11月10日，因地籍圖重測，變更為○○段0000地號土地。東安溪寮小排一測點1+108~1+135公尺區段，流經系爭土地，自日治時期起，即供做排水路使用，目前管理維護機關為嘉南農田水利會。系爭土地北側之社區道路排水溝渠，係由改制前臺南縣後壁鄉公所於99年間設置○○○區道路改善需要施設，將其轄下社區之家庭排水排入系爭土地，目前管理維護機關為後壁區公所。後壁區公所未另就福安社區設置汙水處理系統，福安社區之家庭汙水，係經由社區排水系統，排入東安溪寮小排一。又東安溪小排之流向如本院前審卷第73頁圖面所示，先由北往南流，後由東往西流入系爭土地。如兩造不爭執事項㈠、㈡、㈢、㈦、㈧。
二、系爭土地就社區排水溝及東安溪寮小排之排水之流經，有公用地役關係：
㈠按現行法律並未就公用地役關係為立法，惟大法官會議解
釋釋字第400號解釋理由書，對於既成道路成立「公用地役關係」之要件：㈠為不特定之公眾通行所必要，㈡於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，㈢須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。依上開理由書意旨，所列舉之法律要件雖特指既成道路之公用地役關係，但對於其他類似相同性質之公共水路流經之既成水路，仍應類推適用既成道路公用具地役關係之要件。
㈡經查，嘉南農田水利會負責管理維護之東安溪寮小排一測
點1+108~1+135公尺區段，流經系爭土地，自日治時期起，即供做農田排水路使用。後壁區公所管理維護社區道路排水溝，係由改制前臺南縣後壁鄉公所於99年間設置，應社區道路改善需要施設，將其轄下社區之家庭排水排入系爭土地。如兩造不爭執事項㈡、㈢。又系爭土地因自然地勢影響而成天然池塘，福安社區長久來之生活排水均利用東安溪小排或自然流入系爭土地，以前是砌石溝，99年公所依照原來地形地貌修繕RC水溝，沒有改變水流向，亦有被上訴人不爭執簽名真正之福安里居民 林明智 、 王慶中 、 林徐翠 、 王炎昆 、 林慶瑞 、 林漢秋 、 王正雄 、 王金龍 、廖春煌、 林信呈 、 廖許素珠 出具之證明書可稽（見本院更卷第199-209頁）。就社區排水溝及東安溪小排排水之流經系爭土地，確為不特定之公眾排水所必要，已時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，於公眾排水之初，並無證據證明土地所有權人有阻止（39年登記為公有）之情事，是上訴人主張社區排水溝及東安溪小排之排水流經系爭土地，有公用地役關係，堪可採信。
三、再按財產權之保障為我國憲法第15條所明定，僅其行使不得妨害公共利益，故人民依法取得之土地所有權，仍受法律之保障與限制（憲法第23條、第143條第1項參照）。準此，私有土地因公共利益之目的提供公用，而形成公用地役關係，土地所有人之財產權，係因負擔特定公共利益目的之社會義務而受限制，自應僅在該特定公共利益目的之正當行使狀態下，方得限制其權利之行使。
㈠經查，東安溪小排之流向如本院前審卷第73頁圖面所示，
先由北往南流，後由東往西流入系爭土地，溢流時是往西流，流經同段1321地號土地後繼續往西，如兩造不爭執事項㈦及本院前審卷第73頁示意圖。是系爭土地雖因地勢低窪而形成天然池塘，就社區排水溝及東安溪小排排水之流入系爭土地，其目的在過水，是應認在過水之必要範圍內方可認具公用地役關係。
㈡上訴人表明，其可如本院更審卷第175-185頁民事準備㈢
狀新設溝渠設計規劃圖（詳如本院更卷第182-185頁）所示，沿著系爭土地之邊界，自東安溪寮小排一測點1+147~1+357公尺（L＝210M）區段以新設置寬1.9公尺Ｕ型溝面積399平方公尺專用排水，並加新設道路側溝末銜接東安溪寮小排一（L＝31M）新建寬1.2公尺Ｕ型溝面積37.2平方公尺以匯入兼納社區排水，跨置系爭土地面積總共436.2平方公尺，即可避免社區排水及東安溪寮小排排水流入被上訴人其餘土地，此為對系爭土地損害最少之處所及方法等情，被上訴人並無何爭執。參以民法第779條第1項規定：土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地，但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。水利法第67條亦規定：高地所有權人以人為方法，宣洩洪潦於低地，應擇低地受損害最少之地點及方法為之，…。而就被上訴人所有面積7194.96平方公尺之系爭土地，在使用436.2平方公尺即可達上訴人就社區排水溝及東安溪小排排水流入系爭土地之過水目的。系爭土地所有人之財產權，係因負擔社區排水或農田排水等特定公共利益目的之社會義務而受限制，在該過水之特定公共利益目的之正當行使狀態下，是本院認在此過水目的必要範圍之436.2平方公尺內，方得限制其權利之行使，始認其具過水公用地役關係存在。
四、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產遭受損害者，國家應負損害賠償責任。國家損害賠償除依國家賠償法規定外，適用民法規定。國家賠償法第3條第1項、第5條分別定有明文。又民法第185條規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。次按國家賠償法第3條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要，最高法院以85年台上字第2776號著有判例。又土地所有人之財產權，因負擔特定公共利益目的之社會義務而受限制，僅在該特定公共利益目的之正當行使狀態下，方得限制其權利之行使，如前所述。倘逾越特定公用目的或為不當之行使，不法侵害所有權人之權利，所有權人非不得請求排除或賠償損害。
㈠查本案曾委託南臺灣環境科技股份有限公司分別於東安溪
小排流入系爭土地之入口處及社區排水流入系爭土地之入口處之積水採樣檢測，並於102年10月9日提出水質樣品檢測報告（見原審卷第218頁），其中部分檢驗項目與環保署公告養殖用水標準（淡水）比較如兩造不爭執事項㈤所示，其中東安溪小排及社區排水溝之排水於檢測項目「溶氧」、「生化需氧量」、「氨氮」、「錳」、「總磷」、「大腸桿菌群」等項目，均不符合環保署公告第一級或第二級之養殖用水標準（見原審卷第225、238頁），及如兩造不爭執事項㈤。被上訴人主張東安溪寮小排及社區道路附設排水溝流入系爭土地之水流水體，為不符合環保署公告第一級或第二級之養殖用水標準之水體等情，堪可信為真實。
㈡被上訴人所有面積7194.96平方公尺之系爭土地地目為養
，係作為養魚池，自以養殖魚類為目的，如前所述，既僅如上述規劃圖示之436.2平方公尺具過水公用地役關係，上訴人就社區排水溝及東安溪小排之排水，流入系爭土地之水流水體，為遭污染不符合環保署公告第一級或第二級之養殖用水標準之水體，已如前述，上訴人讓不符合環保署公告之養殖用水標準之水體流入系爭土地，逾越此過水公用利益目的使用之流入系爭土地其餘6758.76平方公尺，致系爭土地因而無法使用，即為不法侵害被上訴人之所有權，被上訴人自得請求排除及賠償損害。被上訴人以上訴人嘉南水利會所管理維護之東安溪小排及上訴人後壁公所所設置及管理維護之社區排水有欠缺，而應對被上訴人負國家賠償法第3條第1項之賠償之責，即屬有據。上訴人排入被上訴人所有系爭土地之水體，於檢測項目「溶氧」、「生化需氧量」、「氨氮」、「錳」以及「總磷」、「大腸桿菌群」等項目，經核均不符合環保署公告第一級或第二級之養殖用水標準，如前所述。本院審酌系爭土地之土地地目既編定為「養」地，若遭排入之水體不符合環保署公告之養殖用水標準，即無法養殖使用。是被上訴人主張系爭土地因上訴人之排水不符合環保署公告第一級或第二級之養殖用水標準，致無法養殖受有損害，堪可採信。再如認被上訴人得請求上訴人連帶給付自請求時起回溯兩年，及至停止汙染土地日止之無法養殖之收益損失，兩造均同意以每年4萬8926元、每月4077元計算，如兩造不爭執事項㈨，則被上訴人請求上訴人賠償損害，在2年期間之損害額9萬7852元（48,926元×2＝97,852元）及法定遲延利息，及自101年3月28日起按月給付4077元，自屬有據。
㈢按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，最高法院以85年台上字第1756號著有判例。經查：
⒈本件上訴人表示願意設置，如民事準備㈢狀新設溝渠設
計規劃圖（詳如本院更卷第182-185頁）所示，自東安溪寮小排一測點1+147~1+357公尺<L＝210M>區段以新設置寬1.9公尺Ｕ型溝面積399平方公尺專用排水，並加新設道路側溝末銜接東安溪寮小排一<L＝31M>新建寬1.2公尺Ｕ型溝面積37.2平方公尺以匯入兼納社區排水，跨置系爭土地面積總共436.2平方公尺，即可避免不符合養殖用水之社區排水及東安溪寮小排排水流入被上訴人其餘土地，而影響被上訴人對系爭土地之養殖利用目的，避免損害繼續發生等語，惟被上訴人則表示新設溝渠用地部分應以價購方式處理，不同意提供該部分土地給上訴人施作云云。
⒉本件上訴人社區排水溝及東安溪小排之排水，係以如上
述規劃圖示之436.2平方公尺設置U型溝方式過水，即可避免在過水時損害系爭土地，為儘量減少被上訴人因負擔該過水公共地役關係特定公共利益目的之社會義務。
因系爭土地地勢低窪，為讓上訴人社區排水溝及東安溪小排之排水，通過系爭土地，參以民法第778條規定：
「水流因事變在鄰地阻塞時，土地所有人得以自己之費用，為必要疏通之工事。」及水利法第70條規定：「水流因事變在低地阻塞時，高地所有人得自備費用，為必要疏通之工事。」之精神，由上訴人支付償金，在該有過水公共地役關係之如上述規劃圖示之436.2平方公尺設置U型溝工事排水，自屬必要。
⒊本件上訴人表明設計施作如上述U型溝須使用之土地部
分，對被上訴人所有之系爭土地有過水權公共地役關係，已如前述。上訴人以上述規劃圖示436.2平方公尺設置U型溝方式過水，即可避免社區排水及東安溪寮小排不符合第一、二級養殖用水標準之排水水體，流入系爭土地其餘無過水公共地役關係之6758.76平方公尺，上訴人此項作為，既可在最小範圍內過水而避免造成被上訴人之養殖損害，被上訴人107年1月10日卻表示要求價購否則拒絕提供土地（見本院更卷第217頁），其既拒絕上訴人之防患過水時造成被上訴人之損害發生，則自該日以後，被上訴人即不得請求上訴人賠償因而所造成之損害，方屬公平。
⒋至其可否自107年1月10日起，至停止排水進入系爭土地
為止，類推依民法第779條第2項、或水利法第67條給付償金規定，按無法養殖之損害每月4077元比例計算，請求上訴人應按月給付償金247元（4077×436.2÷7194.96≒247），則非本院所得審酌。
⒌排除上訴人之侵害，命上訴人應停止排放不符合養殖用
水流入系爭土地之如本院更審卷第175-185頁民事準備㈢狀新設溝渠設計規劃圖（詳如本院更卷第182-185頁）所示面積436.2平方公尺以外之其餘6758.76平方公尺系爭土地，原本屬有據。惟被上訴人既於107年1月10日表示拒絕提供土地由上訴人以上述規劃圖示之436.2平方公尺自費設置U型溝，以防患過水時所造成被上訴人之損害發生，則自該日以後，被上訴人即不得再本於民法第767條第1項中段規定，拒絕上訴人之排水。㈣就被上訴人請求上訴人應連帶給付上開回復系爭土地水質
至淡水二級養殖用水標準所必要之費用366萬8000元，以代回復原狀部分：
⒈按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不
行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。國家賠償法第8條第1項定有明文。而所謂知有國家賠償責任原因事實，指知悉所受損害，係由於公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法行為，或怠於執行職務，或由於公有公共設施因設置或管理有欠缺所致而言。
⒉本件被上訴人請求回復系爭土地水質至淡水二級養殖用
水標準所必要之費用366萬8000元部分，業經上訴人為時效抗辯，而被上訴人於起訴狀自陳：「系爭東安溪寮小排分別自75年間即開始排放遭污染的農田排水與社區排水…」、「後壁區公所於88年間即開始排放社區污水進入原告所有之系爭土地…」，致使被上訴人系爭土地遭受污染，並且無法再行漁業養殖等語（見原審補字卷第8、9頁），堪認被上訴人於75年間即知系爭土地已遭污染而無法進行漁業養殖，至遲在88年間即知悉該情。
依上述時效之規定，應認上訴人關於回復系爭土地水質至淡水二級養殖用水標準所必要之費用366萬8000元，業因罹於時效而不得請求。
⒊按所有人對於妨害其所有權者，依民法第767條第1項中
段規定，固得請求除去之，惟就被上訴人關於回復系爭土地水質至淡水二級養殖用水標準所必要之費用366萬8000元，乃係損害賠償請求權，此並未侵害被上訴人之物權，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人給付回復系爭土地水質至淡水二級養殖用水標準所必要之費用366萬8000元，不能認為有理由。
⒋另被上訴人固援引司法院大法官釋字第107號、第164號
已登記不動產所有人之除去妨害請求權無民法第125條消滅時效規定適用之解釋，主張此部分之請求權未罹於時效等語，惟上開解釋均係針對不動產物權性質之已登記不動產所有人之物權除去妨害請求權或除去妨害請求權為解釋，而本件被上訴人此部分請求乃係損害賠償請求權，並非請求除去對於所有人物權之侵害，自無該等解釋之適用。
⒌被上訴人另援引最高法院94年度台上字第148號判決主
張此部分之請求權未罹於時效等語，惟查，被上訴人於起訴狀既自陳系爭東安溪寮小排一分別自75年間即開始排放遭污染的農田排水與社區排水…，上訴人後壁區公所於88年間即開始排放社區污水進入被上訴人所有之系爭土地…致使被上訴人系爭土地遭受污染，並且無法再行漁業養殖等語，足認被上訴人於75年，至遲於88年間即知系爭土地已不適合養魚，而被上訴人於101年始向上訴人二機關提出國家賠償申請，是以，被上訴人就該罹於時效部分之污染整治，請求上訴人負損害賠償責任並無理由。
⒍依上所述，被上訴人請求上訴人給付上開回復系爭土地
水質至淡水二級養殖用水標準所必要之費用366萬8000元，以代回復原狀部分，不應准許。
五、就被上訴人依水利法第69條、水污染防治法第70條、國家賠償法第2條第2項規定，請求上訴人賠償部分：
㈠水利法就廢水、污水之宣洩限制及賠償，已於水利法第68
條規定：「工廠、礦場廢水或市區污水，應經適當處理後擇地宣洩之，如對水質有不良影響，足以危害人體，妨害公共或他人利益者，主管機關得限制或禁止之，被害人並得請求損害賠償。」為特別規定，顯有意排除「非工廠、礦場廢水或市區污水」。水利法第69條規定：「實施蓄水或排水，致上下游沿岸土地所有權人發生損害時，由蓄水人或排水人，予以相當之賠償。但因不可抗力之天災所發生之損害，不在此限。」，此之排水，應非指廢水、污水之宣洩，被上訴人主張東安溪小排及社區道路附設排水溝流入系爭土地之水流水體，為不符合環保署公告第一級或第二級之養殖用水標準之水體，受有損害，依水利法第69條規定請求損害賠償，即非有理由。
㈡按水污染防治法第70條係規定：「水污染受害人，得向主
管機關申請鑑定其受害原因；主管機關得會同有關機關查明後，命排放水污染物者立即改善，受害人並得請求適當賠償。」，其規範對象為「排放水污染物者」，依同法第2條第4款規定「污染物：指任何能導致水污染之物質、生物或能量」。本件被上訴人係以上訴人之東安溪寮小排及社區道路附設排水溝流入系爭土地之水流水體，為不符合養殖用水標準之水體，受有損害，未指明上訴人為排放水污染物者（排放水污染物者或為社區住戶、或為農田之耕作人），即依水污染防治法第70條規定，請求上訴人賠償損害，不能認有理由。
㈢公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項固定有明文。惟被上訴人並未指明上訴人之何公務員，於執行何職務行使公權力時，有何故意或過失，而如何不法侵害其何權利，故以東安溪寮小○○○區道路附設排水溝流入系爭土地之水流水體，為不符合環保署公告第一級或第二級之養殖用水標準之水體，受有損害，即依國家賠償法第2條第2項規定，請求上訴人應負國家損害賠償責任，即無理由。
六、依上所述，上訴人嘉南水利會所管理維護之東安溪寮小排及上訴人後壁區公所所設置及管理維護之社區道路附設排水溝流入系爭土地內，而上開水流水體不符合第一、二級養殖用水標準，被上訴人林國昭主張因而致其所有之系爭土地無法作養殖使用，堪可採信。從而，被上訴人林國昭依國家賠償法第3條之規定，請求上訴人應連帶給付9萬7852元，及自101年3月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及應自101年3月28日（即最後書面請求上訴人國家賠償翌日）起至107年1月10日止按月給付被上訴人4077元部分，為有理由，應予准許。被上訴人林國昭逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回林國昭請求366萬8000元部分，核無違誤，林國昭就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經斟酌後，認均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人林國昭之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段、，判決如主文。
中華民國107年4月3日
民事第二庭審判長法官王浦傑
法官陳學德法官丁振昌上為正本係照原本作成。
被上訴人即附帶上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人即附帶被上訴人不得上訴。
中華民國107年4月3日
書記官凌昇裕【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。