裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1074號刑事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1074號上訴人即被告 劉宇軒 選任辯護人 洪錫鵬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴緝字第64號中華民國103年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1253號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉宇軒（綽號「 阿成 」），明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，於民國93年7月19日凌晨0時55分許、同年7月20日凌晨4時22分許，持門號0000000000號行動電話，撥打 徐盟峯 持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，雙方就劉宇軒以每顆新臺幣（下同）110元至120元之價格購入共5550顆MDMA（驗後總淨重1541.95公克）達成共識後，徐盟峯隨即聯絡不詳姓名年籍綽號「 成仔 」之成年人，並至臺北某不詳處所向「成仔」拿取該5550顆MDMA，分裝於12只夾鏈袋且放置於手提紙盒內，於同年7月20日下午某時，前往易通通運遊覽公司（下稱易通公司）位於臺北市○○路之發車站，委由該公司不知情人員托運至高雄市○○○路○○○號高雄站，徐盟峯則於同日晚間9時5分，搭乘立榮航空公司之班機南下高雄，並確認毒品托運之情形後，再委由不知情之友人 蔡佩珊 搭載至易通公司高雄站提領裝有5550顆MDMA之手提紙盒時，即為警查獲，劉宇軒因而未能順利向徐盟峯取得5550顆MDMA販售而未遂，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依據上開行動電話監聽紀錄，簽分追查綽號「阿成」之男子，始循線查獲上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵辦起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告劉宇軒於原審及本院審理時均供承不諱（見原審審訴緝字卷第39頁、訴緝字卷第29頁反面、第51頁、第56頁反面、第62頁、本院卷第32頁、第55頁），且查：
（一）證人徐盟峯於原審審理時證述：我在93年涉犯運輸本案共5550顆MDMA的案件，已經判決確定，93年7月19日及同年月20日的通訊監察譯文是我和被告的對話（即附表編號1、2所示內容），本件交易過程中，綽號「阿成」及「成仔」之人是不同人，綽號「阿成」是被告，綽號「成仔」是我臺北的朋友，通訊監察譯文所說的「五千五百塊」、「五十塊」都是指MDMA的數量（見附表編號1），當時我是跟「成仔」拿本案的5550顆MDMA，被告沒有辦法直接跟「成仔」聯絡交易毒品事宜，當時毒品是由我先拿下來，等我回去後，「成仔」會包紅包給我，所以我沒有付錢給「成仔」，交易如果成功，被告不用額外支付我報酬，當時被告打電話跟我聯絡，本案5550顆MDMA是要賣給被告等語（見94年度訴字第2941號卷〈下稱94年訴字卷〉第148頁、訴緝字卷第54-55頁反面)，且為被告所不否認，並有臺灣板橋地方法院檢察署93年7月16日93年板檢博玄聲監續字第000546號通訊監察書、門號0000000000號之通訊監察譯文各1份附卷可稽（見93年度偵字第14693號卷〈下稱偵一卷〉第29-33頁、第59-50頁）。是依證人徐盟峯上開證述內容及附表編號1、2通訊監察譯文，可知證人徐盟峯在93年7月19日凌晨0時55分許，撥打給被告時，直接說已經先找過友人「成仔」，「成仔」說被告欲購買之MDMA只剩5550顆，之後會缺貨，會休息一陣子，被告即回答5550顆全部都要，並要求盡快出貨；同年7月20日清晨4時22分許，被告與證人徐盟峯聯絡確認要出賣之MDMA數量，證人徐盟峯回答已經跟「成仔」說過，並確認出賣MDMA的數量為5550顆，全都留給被告等之交易聯絡過程，足見證人徐盟峯在被告以上開行動電話與其聯絡之前，已先行與「成仔」確認可出賣予被告之MDMA數量，才能在與被告聯絡時，告知被告「成仔」可出賣之MDMA數量，並於翌日被告聯絡確認交易數量時，明確答覆已與「成仔」確認數量為5550顆MDMA，堪認被告確實向證人徐盟峯購買本案之5550顆MDMA。
（二）證人徐盟峯於偵查及原審審理時證述：通訊監察譯文所說的「五千五百塊」、「補五十塊」都是指MDMA的數量，「就最晚禮拜二」是指我和被告交易的時間，當時1顆MDMA要賣110元或120元，見面時我會問被告要不要，確認最後的價格，買賣毒品的數量、價格都是我跟被告接洽等語（見93年度他字第3587號卷〈下稱他字卷〉第56頁，原審訴緝字卷第54-55頁反面）；核與被告於原審審理時所述內容大致相符（見原審審訴緝字第39頁、訴緝字卷第50-5
6頁）。再觀之附表編號1、2通訊監察譯文所示，93年
7月19日凌晨0時55分許，證人徐盟峯撥打電話給被告並表示：「他（指「成仔」）說只剩5千5百塊而已」，被告回答：「好啊，都給我啊」，證人徐盟峯再說：「總共」，被告再回答：「都給我啊，都給我啊」，證人徐盟峯說：「總共喔，他說可能這一陣子要先沒有」，被告又回答：「好啊，都給我啊，都給我啊」，證人徐盟峯即說：「頂多再補50塊而已」，被告說：「補50塊」，證人徐盟峯說：「對啊」，被告即回答：「好啊，補50塊，其他算我的」，之後被告與證人徐盟峯即約定「最晚禮拜二」（即93年7月20日）取貨；93年7月20日清晨4時20分許，證人徐盟峯再與被告聯絡時，雙方更一步確認交易MDMA之數量為5550顆，且先前所談要補的50顆MDMA已經補上，同時證人徐盟峯更明確表示會搭機至高雄，晚上要被告來找他等情，有上開通訊監察譯文1份附卷可稽（見偵一卷第29-30頁）。是詳加勾稽被告所述、證人徐盟峯之證述及上開通訊監察譯文內容，可認被告與證人徐盟峯洽談買賣MDMA之過程中，其二人就出賣之毒品為MDMA、交易數量、時間及地點等事項，在電話中已進行實質磋商並且達成合意，證人徐盟峯亦於附表編號2通訊監察譯文所述之「禮拜二」（即93年7月20日）攜帶與附表編號1通訊監察譯文所載數量相符之5550顆MDMA至高雄。
（三）雖被告於原審審理時另供稱：每顆MDMA交易價格還沒有確認，我會先試過MDMA，如果有效的話，再來談談看，可是我會希望價格越便宜越好等語（原審訴緝字卷第56頁），然證人徐盟峯於原審審理時證述：本案的5550顆MDMA是要賣給被告，交易價格每顆要賣110元或120元，當時的市價就是這個價格，當時跟被告說1顆是110元或120元，實際上要賣110元或120元要等到跟被告見面後決定，價格應該是每顆MDMA110元至120元，「成仔」沒有說要賣多少錢，他讓我自己決定，但是我不會賣太低，每次交易毒品，都是先講一個大概的價格，見面時再確認最後的價格，不論是零售或是數百顆或數千顆，1顆就是110元至
120元等語（原審訴緝字卷第52-55頁反面），且被告於原審審理時亦供稱：本案的5550顆MDMA是我要向徐盟峯買的毒品，當時只說大概每顆110元到120元左右，確實的價格要等我們見面時談等語（原審審訴緝字第39頁），是互核被告及證人徐盟峯上開所述，可知其二人對於每顆MDMA買賣價格110元至120元間乙節，雙方已有共識，且被告與證人徐盟峯均一致陳述當時每顆MDMA買賣市價在110元至120元間，證人徐盟峯也說我不會賣太低的價格。再衡以不論買賣何種商品，市價本會上下波動，被告及證人徐盟峯僅先行談好每顆MDMA之買賣價格在110元至120元之間，亦未違反常情，堪認雙方已就買賣價格已有實際磋商之事實，因此依被告與證人徐盟峯上開交易MDMA之經過，足認被告、證人徐盟峯就買賣本案5550顆MDMA之數量、時間、地點等事項均已達成合意；並就每顆MDMA毒品之交易價格110元至120元，已達成共識無誤，況被告於原審及本院審理中對其被訴販賣第二級毒品未遂犯行均表示認罪（原審審訴緝字卷第39頁、訴緝字卷第29頁反面、第51頁、第56頁反面、第62頁正反面、本院卷第32、55頁），堪認被告已著手於販入MDMA之犯行。
（四）本案5550顆MDMA由證人徐盟峯交由不知情之易通公司人員運送後，證人徐盟峯即搭機由臺北南下高雄，並與遊覽車駕駛確認委請運輸之毒品運輸情形後，再委由不知情之友人蔡佩珊搭載至易通公司高雄站提領放有分裝於12只夾鏈袋內之MDMA共5550顆之手提紙盒，並於提領後隨即為警查獲；另本案毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確為第二級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸，驗後總淨重1541.95公克），而徐盟峯涉犯運輸第二級毒品MDMA犯行，經本院以94年度上訴字第176號認定並判決有期徒刑10年確定在案等情，業經原審調閱該案卷證核閱屬實，並有判決書1份在卷可參（見94年度上訴字第176號卷〈下稱94年上訴字卷〉第72-79頁）。再被告亦於原審審理時亦自承：我跟徐盟峯買這些毒品是想要拿來賣等語（原審審訴緝字第39頁），足認被告確有販賣營利之意圖甚明，是證人徐盟峯在攜帶本案5550顆MDMA至高雄後，未及交付予被告分裝販賣，隨即為警查獲之事實，堪以認定。
（五）綜上所述，足見被告上開之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第4條、第17條，於被告本件行為後，業於98年5月20日以華總一義字第00000000000號修正公布，迄今已生效，茲就比較情形分述如下：
（一）毒品危害防制條例第4條第2項原規定「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，98年5月20日修正後之規定為「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，自以修正前之規定較有利於被告。
（二）毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項....之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
」，98年5月20日修正後之規定為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。本案被告就被訴販賣第二級毒品MDMA未遂之犯行，因被告於偵查中經傳喚未到庭辯明，檢察官逕依被告前案涉犯運輸毒品之證據資料起訴，被告僅得於本院自白犯罪，依現行裁判時毒品危害防制條例第17條第2項規定應減輕其刑，則此修正規定對被告較為有利。
（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，就販賣第二級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，修正後之規定雖較不利於被告，惟就減輕其刑之規定，依修正後第17條第2項之規定，自較有利於被告，綜合比較結果，就是否應減輕其刑之利害程度顯逾越罰金刑之提高，就修正前之規定整體而論，較不利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，被告應整體適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例處斷。
三、論罪科刑
（一）販賣毒品罪，目的在嚴懲毒品之散布，避免毒品氾濫而危害國民身心健康。最高法院雖曾以25年非字第123號判例意旨表示：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」，然此判例係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，該判例因不合時宜，業經最高法院101年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議不再援用。又所謂販賣行為，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。因之，毒品危害防制條例規定之販賣罪，既在遏止毒害蔓延，亦必已完成毒品之交付，始生散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。倘行為人基於販賣營利之犯意，著手於販入毒品，出賣人尚未將之移轉交付於買受人，應只是販入毒品之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物是否交付作為既、未遂之標準（最高法院102年度台上字第2214號判決可資參照）。又MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例所列第二級毒品，依法不得販賣，查：本案被告基於販賣營利之意圖，著手於販入MDMA，惟證人徐盟峯尚未將MDMA移轉交付予被告之際，即為警查獲，顯見被告已著手於構成販入MDMA之行為，僅因證人徐盟峯尚未將本案5550顆MDMA交付被告，即為警查獲之外部障礙，致被告無法完成後續販出MDMA之犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）被告前於94年間，因販賣第三級毒品罪，經本院於97年12月4日以94年上訴字第1660號上訴駁回（原審93年度訴字第298號決有期徒刑6年6月）確定，該案件於98年5月18日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度執字第2135號通緝在案，直至103年6月4日緝獲，由檢察官以10
3年度執緝字第2135號入監執行，有調查筆錄、查捕逃犯作業-個別查詢資料報表各1份附卷可憑（原審審訴緝字第9-10頁、第12頁）。另被告前於94年間被訴其與證人徐盟峯共同運輸本案5550顆MDMA至高雄，涉犯共同運輸第二級毒罪嫌，惟該案由本院於96年7月10日以96年度上訴字第136號判決無罪，98年10月29日經最高法院以98年度台上字第6304號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書各1份在卷可參（原審訴緝字卷第46-4
8頁、96年度上訴字第136號卷第86-92頁、98年度台上字第6304號卷第33-35頁）。嗣被告於本案偵查中經檢察官傳喚未到庭，亦有臺灣高雄地方法院檢察署送達證書各
1份附卷可佐（見99年度偵字第1253號卷第14-15頁、第18-19頁、第36-38頁）。然被告於原審審理中供述：我現在執行販賣第三級毒品案件，刑期為6年6月，之前被訴共同運輸毒品經判決無罪確定後，我要逃避入監執行6年6月這一件案件，通緝時，我不知道共同運輸毒品案判無罪後，檢察官又另行偵辦我涉嫌販賣毒品未遂，本案檢察官傳喚我時，我沒有逃逸不到庭等語（原審訴緝字第56-56頁反面），是依上開被告歷次涉犯毒品危害防條例案件及其所述等情觀之，可認被告於本案偵查期間，確實因逃避執行上開販賣第三級毒品罪之6年6月刑期而遭通緝，因而於本案檢察官傳喚時未到庭辯明罪嫌，並非有意逃避本案偵查，是檢察官於偵查中依前案即被告涉犯運輸毒品案件之證據資料逕行提起公訴，致被告難以辯明其罪嫌，僅得於後續審判中自白，實與法律規範之目齟齬，且為保障被告防禦權，再佐以被告於審理中坦承不諱，認被告仍符合依毒品危害防制條例第17條第2項之偵審中自白減輕其刑之要件。
（三）被告於原審及本院審理中自白犯罪事實，已如前述，雖被告另供稱：當時販入每顆MDMA的價格還沒有確認等語，惟毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵查、審判中始終自白犯罪。惟被告向證人徐盟峯購買本案5550顆MDMA時，雙方就每顆MDMA毒品之買賣價格為110元至120元間，已達成共識乙節，業已詳述如前，況被告於原審及本院審理時自白認罪（原審訴緝字卷第62頁正面、本院卷第32、55頁），又於原審再度與被告確認本案5550顆MDMA每顆之交易價格時，被告亦供述：
「以其於審查庭所述本案5550顆MDMA交易價格是每顆110元至120元為準」等語（原審訴緝字第62頁反面），可認被告於原審及本院審理過程中，確已自白犯罪，依上開說明，仍符合毒品危害防制條例第17條第2項所規定減輕其刑之要件，而應依該條項之規定，減輕其刑。被告有上開未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。
四、原審因而適用刑法第2條第1項後段、第11條前段、第25條第2項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項規定，並審酌被告明知MDMA對人體危害甚鉅，更易助長其他犯罪行為之發生，竟為圖私利，而為上開購入MDMA以供己販賣之營利行為，且購買之MDMA數量達5550顆，數量頗大，惟因證人徐盟峯尚未移轉交付MDMA之際，即為警查獲，尚未造成損害及獲得利益，及被告於審理中坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3年，以資懲儆。並認未扣案之被告持以與證人徐盟峯聯絡之門號0000000000號行動電話，其申請人係案外人 鄭次良 ，有和信電信股份有限公司電話承租人基本資料查詢表1份在卷可稽（原審93年訴字卷第298號、第162-163頁），且被告於原審審理中亦供稱該門號行動電話並非其所有等語（原審訴緝字卷第61頁），爰不為宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國104年2月11日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月11日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：通訊監察譯文┌──┬───────┬────────┬────────┬───────────────┐│編號│聯絡時間│發話人/（A）│受話人（B）│譯文內容│├──┼───────┼────────┼────────┼───────────────┤│1│93年7月19日凌│0000000000│0000000000│A：喂？│││晨0時55分│徐盟峯持用之行動│劉宇軒持用之行動│B：喂，嗯。││││電話門號│電話門號│A：我剛去找我朋友啦。││││││B：嗯。││││││A：他說剩五千五百塊而已。││││││B：好啊，好啊。││││││A：總共。││││││B：都給我啊，都給我啊。││││││A：總共喔，他說可能這一陣子，││││││要先沒有。││││││B：啊？││││││A：我說那個沒了之後,這陣子要先││││││休息一陣子。││││││B：好啊，都給我啊，都給我啊。││││││A：啊，他說那個頂多補五十塊而││││││已。││││││B：啊？││││││A：他說你說七十塊那個啊。││││││B：喔，補五十塊是不是？││││││A：對啊。││││││B：好啊，補五十塊，其他算我的││││││。││││││A：對啊。││││││B：嗯，那個不要再少了呢。││││││A：他是說沒有，因為我之前出給││││││人家一萬塊，也是都沒有少啊││││││。││││││B：真的喔？││││││A：真的，對阿。││││││B：好啦，不然下次他點，我在旁││││││邊看好了，對啊，抱歉。││││││A：不會啦，不會啦，不會啦。││││││B：嗯。││││││A：那他是，那禮拜，那你要盡量││││││快一點喔，因為我叫他....││││││B：這兩天嘛，就兩天啊。││││││A：就最晚禮拜二嘛。││││││B：對啊，對啊，對啊。││││││A：吼。││││││B：OK啦。││││││A：好，好。││││││B：OK啦。│├──┼───────┼────────┼────────┼───────────────┤│2│93年7月20日清│0000000000│0000000000│B：喂？│││晨4時22分│徐盟峯持用之行動│劉宇軒持用之行動│A：喂？││││電話門號│電話門號│B：啊，你那個，明天要拿多少給││││││我啊。││││││A：我全部都留給你了阿，我有跟││││││我朋友講。││││││B：喔，啊是多少？││││││A：125啊。││││││B：啊，我說有多少啊。││││││A：五千五啊。││││││B：喔，啊上次那五十有補吼？││││││A：有啊。││││││B：有啊，OK，好。││││││A：也都沒有，台北也都缺啦。││││││B：OK，好好好。││││││A：我那一天就跟他訂了啊，我剛││││││有問他，他有說留著啊。││││││B：OK啊，好。││││││A：我跟他說，這是長期配合的啊││││││。││││││B：OK啦，好。││││││A：我有跟他說這是長期配合的啊││││││。││││││B：好，那我明天等你消息啦。││││││A：就等於今天晚上嘛。││││││B：嗯，對。││││││A：我會坐飛機下去啊，你來帶我││││││。││││││B：好好好。││││││A：好不好？││││││B：好。││││││A：好，OK。││││││B：好，掰掰。│└──┴───────┴────────┴────────┴───────────────┘