裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院103年上更(二)字第53號刑事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上更㈡字第53號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李文瑞選任辯護人簡弓皓律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度重訴字第45號中華民國101年12月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第21084號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院第二次撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於李文瑞部分撤銷。
李文瑞共同成年人故意對少年犯殺人罪，處有期徒刑拾肆年。褫奪公權捌年。未扣案三截式伸縮金屬警棍壹支沒收。
事實
一、李文瑞為成年人，因得悉經營運動簽賭網站之友人 吳文忠 （同案判決確定）與黃Ｏ益有彩金糾紛並迭生爭執，復於民國
101年7月5日上午8時許，與另一友人 曾一正 （同案判決確定）均在旁聽聞吳文忠於電話中與黃Ｏ益口角，並相約至坐落高雄市○○區○○路○○號之關聖帝君廟前「拼輸贏」，對渠雙方將各自糾眾進行集體鬪毆已有認識，詎其明知於血氣方剛之年輕人為逞凶鬥狠而糾眾鬪毆時，因現場情緒高亢、沸騰，場面混亂，衝突間除必然因肢體接觸而造成參與成員、甚至波及無辜旁人受有輕重不等之身體傷害外，於欠缺理性及約束之眾人衝突雜沓中，猶極易失控發生致人死亡之結果；又青少年階段之人因年輕氣盛、思慮欠周，並常有尋求同儕認同之行為特質，是如遇有糾眾鬪狠之場合，其經呼朋引伴受召前來者，常有未滿18歲之少年亦參與其中等情，竟於預見有上開對象及結果發生可能之情形下，本於縱令發生亦不違背其本意之態度，與吳文忠、曾一正共同基於殺人、傷害，及成年人故意殺害、傷害少年之犯意聯絡及行為分擔，以吳文忠駕駛車號0000-00號自用小客車搭載曾一正，李文瑞則自行駕駛車號0000-00號自用小客車隨行之方式，分乘兩車前往上址約定之處所赴約；而黃Ｏ益亦約同謝Ｏ騰、蔡Ｏ允、歐Ｏ諒，及少年陳○盛（00年0月生）、劉○綸（00年0月生）、王○風（00年0月生）、謝○勳（00年00月生）分騎機車前來。雙方人員到場後，吳文忠即帶同曾一正趨前在上開宮廟前方牌樓下與黃Ｏ益等人對話，李文瑞則因臨場心虛而情緒緊張、心神不寧，雖怯於上前挺立助勢，惟仍在渠糾集對話所在周邊，即前述現場牌樓下方一帶，來回踱步、徘徊，甚至為故作輕鬆卻反而表現失態，獨自在上開高亢對峙之眾人一旁，以倒退行走並轉彎挨近之滑稽模樣，走動其間，嗣吳文忠與黃Ｏ益對話未幾，雙方隨即爆發衝突扭打，吳文忠抽出隨身之折疊刀，直接猛刺黃Ｏ益左胸；曾一正亦以預藏之刀械，朝少年陳○盛揮砍；李文瑞見狀，則衝回其上開所駕自用小客車上，取出其所有之三截式伸縮金屬警棍加入群鬪，揮打間，並擊中謝Ｏ騰腳部1下。混戰中，黃Ｏ益僅5至6秒即不支倒地，嗣因左胸穿刺傷併主動脈破裂及大出血，引起低容血休克而死亡；陳○盛經曾一正以利刃劃傷腳部而失衡仰倒上址廟門告示牌處，又遭曾一正俯身猛刺心臟，雖勉力逃往廟側空地，仍力竭倒地不起，亦因左胸穿刺傷併左肺塌陷和血胸，引起呼吸衰竭而死亡。另經吳文忠與曾一正持續追殺其他人等，並致少年王○風受有背部多處刀傷之傷害；謝Ｏ騰受有胸腹刀傷併開放性血胸、右中肺右下撕裂傷、橫膈、肝臟裂傷、頸後刀傷之傷害；少年劉○綸受有右胸切割併開放性血氣胸、右下肺裂傷、右側橫隔膜裂傷之傷害；少年謝○勳受有前額撕裂傷、背穿刺傷併左側氣血胸之傷害，僅蔡Ｏ允、歐Ｏ諒因見狀逃走而未受害。嗣李文瑞與吳文忠、曾一正於事發後即四處躲藏，迄為警於101年7月24日凌晨2時55分許，循線至屏東縣里○鄉○○村○○路○○○號之1房屋，將藏匿該處之李文瑞等3人拘捕到案。
二、案經黃Ｏ益之母曾Ｏ珍、陳○盛之父陳○郎、謝Ｏ騰，及少年劉○綸、王○風、謝○勳訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告李文瑞及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4，或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據部分：卷附採證照片及監視錄影紀錄，均係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告李文瑞（下稱被告）於本院審理時，對其前揭時地與同案被告吳文忠、曾一正2人共同前往現場，嗣於吳文忠、曾一正與對方眾人開始鬪毆衝突時，並隨即返回車上取來其所有之三截式伸縮金屬警棍加入混戰，擊中 李睿 騰腳部1下，嗣黃Ｏ益及少年陳○盛於上開衝突間，分別遭吳文忠、曾一正殺害，其餘之人亦分別受有如上開所述傷害或逃離等情，均供承不諱，然矢口否認有共同殺人之犯意，辯稱：伊僅有傷害謝Ｏ騰而已，與吳文忠、曾一正所為殺人及其他傷害犯行並無犯意聯絡云云。經查：
㈠基本事實部分：
本件被告李文瑞與同案被告吳文忠、曾一正2人於前揭案發時，均為相識約1年之友人，吳文忠因經營運動簽賭網站，與黃Ｏ益有彩金糾紛並迭生爭執，於101年7月5日上午8時許，在被告李文瑞及同案被告曾一正均在旁聽聞之情形下，與黃Ｏ益在電話中發生口角，並互嗆而相約至上址關聖帝君廟前「拼輸贏」，3人旋以前述方式，分乘兩車前往，黃Ｏ益則約同謝Ｏ騰、蔡Ｏ允、歐Ｏ諒，及少年陳○盛、劉○綸、王○風、謝○勳分騎機車抵達，雙方眾人到場後，吳文忠帶同曾一正趨前在上開宮廟前方牌樓下與黃Ｏ益等人對話，李文瑞則不斷在渠等糾集對話所在之處周邊，即現場牌樓下方一帶來回踱步、徘徊，甚至以倒退行走、轉彎之滑稽模樣，挨近上開人等對話、糾集所在，未幾，該等對峙之人即爆發衝突扭打，除吳文忠取出隨身預藏之折疊刀，直接猛刺黃Ｏ益左胸，曾一正亦抽出預藏之刀械，朝少年陳○盛揮砍，嗣分別造成黃Ｏ益因左胸穿刺傷併主動脈破裂及大出血，引起低容血休克而死亡，陳○盛因左胸穿刺傷併左肺塌陷和血胸，引起呼吸衰竭而死亡，並又攻擊而造成其他如少年王○風受有背部多處刀傷之傷害，謝Ｏ騰受有胸腹刀傷併開放性血胸、右中肺右下撕裂傷、橫膈、肝臟裂傷、頸後刀傷之傷害；少年劉○綸受有右胸切割併開放性血氣胸、右下肺裂傷、右側橫隔膜裂傷之傷害，少年謝○勳受有前額撕裂傷、背穿刺傷併左側氣血胸之傷害，僅蔡Ｏ允、歐Ｏ諒因見狀逃走而未受害外，被告李文瑞於集體衝突引爆之際，亦旋即衝回車上取出三截式伸縮金屬警棍加入朝謝Ｏ騰等人揮打，其間並擊中謝Ｏ騰1下等情，除據被告李文瑞自承如上，並經證人即同案被告吳文忠、曾一正於偵查中及原審審理時；證人即少年王○風、劉○綸、謝○勳；證人蔡Ｏ允、歐Ｏ諒；證人即在現場對面路旁目擊之人陳Ｏ原、張Ｏ衍、黃Ｏ偉、鍾Ｏ雄於警詢、偵查及原審審理時；證人即同案被告吳文忠之女友陳Ｏ婷於警詢中，分別就個人參與見聞部分陳述在卷，復經本院於審理時，當庭以播放方式勘驗現場監視攝影機錄得之事發過程，並製作勘驗筆錄附卷（本院卷第87頁正、反面），及高雄市政府警察局苓雅分局101年7月24日搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（警卷第202頁至第206頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年7月5日診字第0000000000號診斷證明書（謝○勳）（警卷第
256頁）、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處101年7月10日診斷證明書（謝Ｏ騰）（警卷第257頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院101年7月10日診字第29092號診斷證明書（劉○綸）（警卷第258頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年7月5日診字第0000000000號診斷證明書（王○風）（警卷第259頁）、財團法人天主教聖功醫院
101年7月5日第83099號診斷證明書（黃Ｏ益）（警卷第
260頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院101年7月
5日診字第E7876號診斷證明書（陳○盛）（警卷第261頁）、高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊刑案現場勘察報告表、證物清單、現場照片48幀（警卷第269頁至第293頁）、高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊刑案現場勘察報告表影本一份暨其附件勘察採證同意書、（9807-WY號）車輛詳細資料報表各一份、勘察照片14幀（警卷第294頁至第303頁）、監視器翻拍照片25幀（警卷第304頁至第316頁）、高雄市政府警察局現場勘察報告（附件：現場測繪圖1份、刑事案件證物採驗紀錄表影本3份、刑案現場勘察採證物品清單
4份、申請支援刑案現場勘察通報單2份）（警卷第318頁至第336頁）、高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊刑案現場勘察報告表、照片24幀（警卷第338頁至第350頁）、高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊刑案現場勘察報告表、照片23幀（警卷第352頁至第364頁）、對於卷附扣押物品照片4幀（警卷第377頁至第378頁）、車輛詳細資料報表影本一份（9807-WY號）（警卷第384頁）、車輛詳細資料報表影本一份（5573-UH號）（警卷第385頁）、小客車租賃契約書（警卷第386頁）、武廟監視器翻拍照片、放大後照片共26幀（臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第21084號案卷卷二〔下稱偵卷㈡〕第52頁至第64頁）、內政部警政署刑事警察局101年8月30日刑紋字第0000000000號鑑定書（偵卷㈡第127頁、第128頁）、內政部警政署刑事警察局101年8月30日刑鑑字第0000000000號函所檢附之輸出影像10頁（偵卷㈡第129頁至第135頁）、高雄市政府警察局101年
9月4日高市警鑑字第00000000000號鑑定書（偵卷㈡第13
5頁、第136頁）、高雄市政府警察局101年8月21日高市警鑑字第00000000000號鑑定書（偵卷㈡第136頁至第138頁）、高雄市政府警察局101年9月18日高市警鑑字第00000000000號函影本檢附本案涉嫌人衣物檢視照片12幀、刑事案件證物採驗紀錄表（偵卷㈡第169頁、第174頁）、苓雅分局福德二路派出所現場資料查訪表3份（臺灣高雄地方法院檢察署101年度他字第5657號案卷〔下稱偵卷㈢〕第38頁至第40頁）、行動電話申設人資料查詢（偵卷㈢第72頁正、反面）、稅務電子閘門財產所得調件明細表3份（偵卷㈢第
127頁至第130頁）、高雄市政府苓雅分局受理各類案件紀錄簿影本1份（臺灣高雄地方法院檢察署101年度相字第1235號案卷〔下稱相卷㈠〕第13頁）、案發現場照片4幀（相卷㈠第16頁、第17頁）、臺灣高雄地方法院檢察署101年7月11日101相字第1235號相驗屍體證明書（相卷㈠第27頁）、臺灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書（黃Ｏ益），（相卷㈠第28頁至第33頁）、法務部法醫研究所101醫剖字第0000000000號解剖報告書（相卷㈠第36頁至第39頁）、法務部法醫研究所101醫鑑字第0000000000號鑑定報告書（相卷㈠第40頁至第44頁）、臺灣高雄地方法院檢察署101年9月13日
101相字第1235號相驗屍體證明書（相卷㈠第48頁）、臺灣高雄地方法院檢察署101年7月11日101相字第1234號相驗屍體證明書（臺灣高雄地方法院檢察署101年度相字第1234號案卷〔下稱相卷㈡〕第22頁）、臺灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書（陳○盛）（相卷㈡第23頁至第28頁）、法務部法醫研究所101醫剖字第0000000000號解剖報告書（相卷㈡第31頁至第33頁反面）、法務部法醫研究所101醫鑑字第0000000000號鑑定報告書（相卷㈡第35頁至第39頁）、臺灣高雄地方法院檢察署101年9月13日101相字第1234號相驗屍體證明書（相卷㈡第43頁）、高雄市政府警察局苓雅分局偵查佐 黃志生 101年11月1日職務報告（原審卷第114頁）、
101年10月31日現場勘查照片17幀（原審卷第118頁至第12
6頁）、臺灣高雄地方法院101年11月19日勘驗筆錄（原審卷第164頁）、法務部法醫研究所101年11月28日法醫理字第0000000000號函（原審卷第186頁）、臺灣高雄地方法院
101年12月3日勘驗筆錄（原審卷第233頁）、本院更審前程序102年5月29日勘驗筆錄（本院102年度上訴字第226號案卷卷二〔下稱上訴卷㈡〕第12頁、第13頁）、案發當時現場之監視器擷取影像照片（上訴卷㈡第17頁至第24頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及相關病歷、照片（謝○勳）（本院102年度上更㈠字第60號案卷〔下稱更㈠卷〕第80頁至第83頁）、監視錄影光碟畫面6幀（更㈠卷第101頁至第103頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書（劉○綸）（更㈠卷第177頁）等物附卷可參，堪信為真。
㈡犯意認定部分：
訊據被告李文瑞於本院審理時，雖辯稱前揭時地與同案被告吳文忠、曾一正之間，並無殺人之犯意聯絡，僅就毆打李睿騰部分有傷害之犯意及行為云云，經查：
⒈意思聯絡、行為分擔部分：
被告李文瑞於前揭同案被告吳文忠與黃Ｏ益以電話互嗆及相約要「拼輸贏」，並向在旁聽聞之曾一正告知其情，而要求「去揍人，一起去」時，不僅亦同時在場聽聞而未置一詞或勸阻，猶在吳文忠、曾一正即將出發前往時，主動要求隨行同去等情，業據證人即同案被告曾一正於偵查中及原審審理時、證人即同案被告吳文忠於警詢時，分別陳述綦詳（偵卷㈡第120頁反面、原審卷第201頁；警卷第14頁），對渠相互挑釁間，已就相約前往上址之目的表明以鬪毆分高下等意旨，初已知之甚明。被告李文瑞於本院更審前第一次審理而進行準備程序期日時，雖辯稱其隨同前往上址之目的，係為：陪同吳文忠去解釋云云（本院102年度上訴字第226號案卷卷一〔下稱上訴卷㈠〕第120頁），然此除與上開同案被告吳文忠、曾一正所述情節迥然有異，猶與其經本院於本次審理時，當庭勘驗現場監視錄影紀錄所示，即其前揭隨同吳文忠到達事發現場時，不僅均不曾上前加入對話，遑論「解釋」，依其自到場後，至雙方爆發群毆之過程間，均在上開眾人糾集對峙所在之周邊，即現場牌樓下方一帶，來回踱步、徘徊，甚至以倒退行走、轉彎方式，不時挨近上開人等所在之行徑，顯係故作輕鬆，卻反而表現失態之滑稽模樣，就其因見現場態勢而緊張焦慮、心神不寧之心境，表露無遺；嗣吳文忠、曾一正果然與對方眾人爆發群鬪，乃其不僅未因情勢失控而脫離現場，猶迅速至車內取出預藏之三截式伸縮金屬警棍返回加入混戰，並於混亂中任選與其並無仇隙之謝Ｏ騰予以揮打，足徵其自始於隨同吳文忠、曾一正前往上址與黃Ｏ益等人碰面時，就渠相約前往之目的及即將發生之集體鬪毆等情，原有之認識及意欲，嗣群鬪瞬間爆發，吳文忠、曾一正率先著手於共同犯意投射之攻擊行為後，被告李文瑞亦果然迅速加入並分擔攻擊對手之作為，是其自始與吳文忠、曾一正2人有共同對黃Ｏ益及其他不特定隨行前來之幫手，進行肢體攻擊、鬪毆之意思聯絡及行為分擔，至堪認定。被告李文瑞於本院審理時，雖以其前開明顯因臨場膽怯而表現不安、失態之作為，辯稱無參與之犯意聯絡及行為分擔云云，然其主觀上就參與遂行共同謀議內容之認識及意欲既已成立如上，果非有及時中止、變更犯意，並阻止自己已經加功（按：「加工」係指，就既已存在之成品或半成品，施以有形增益，以提高其既有之效果或價值；「加功」則指，就具體或抽象事、物之成就，所提供一切有形、無形作用力，本判決此部分記載並非筆誤。）部分效果實現之作為，要均無礙其前開主觀參與犯罪意思態樣之存續，猶不因其個人參與踐行時，因膽識不足、表現畏縮，致不敢如其他共犯般，以直接面對對手並參與對話之方式為之而受影響，附此敘明。
⒉共同犯意及行為之內涵與態樣：
訊據被告李文瑞於本院審理時，除以其前揭隨同前往上開現場時，均未趨前參與對話及對峙云云，否認於主觀上與同案被告吳文忠、曾一正間有殺人等犯意之聯絡，已如前述外，另其在原審審理時，猶提出「 小林 眼鏡」公司所出具、記載其左、右兩眼視力分別為975度、550度（散光：300度、
125度）之單據（原審卷第270頁）為據，辯稱：伊本身有高度近視，當天眼鏡放在車上云云（原審卷第202頁），以否認案發時曾看見或知悉同案被告吳文忠、曾一正持刀械前往現場，並據以否認其主觀上有致人死亡結果之預見云云。
惟查：
⑴被告李文瑞於本件事發前，因在旁見聞同案被告吳文忠於電
話中與黃Ｏ益相約鬪毆，並邀同曾一正隨行之過程，對渠雙方將各自糾眾進行群毆之目的原已知悉，已如前述，茲其相約及談論之內容間，縱無關於欲置人於死之具體說詞，然依常情，一般血氣方剛之年輕人為逞凶鬥狠而糾眾鬪毆時，因現場情緒高亢、沸騰，場面混亂，衝突間除必然因肢體接觸而造成參與成員、甚至波及無辜旁人受有輕重不等之身體傷害外，其於欠缺理性及約束之眾人雜沓中，猶極易失控發生致人死亡之結果；又青少年階段之人因年輕氣盛、思慮欠周，並常有尋求同儕認同之行為特質，是於糾眾鬪狠之場合中，其經呼朋引伴受召前來者，常有未滿18歲之少年亦參與其中，凡此情景，並屢見於報端媒體，童蒙皆知，自非被告李文瑞依其卷附個人年籍資料所示，為00年00月00日出生、於事發時已32歲、受有高中肄業教育，並以擔任勞工為業，而有多年社會共同生活經驗之人所能諉為不知者，又該對於他人生命安全造成高度危險之原因，除在集眾人力量之較高破壞力以外，既在於欠缺約束管理之群體活動所隱存之不確定性，難以控制，縱非以兇器、工具為之，尚已無從避免其高度危險，而一般參與衝突之成員，為求能佔得上風以壯聲勢或至少自保者，原少有敢於徒手前往之可能，茲以被告李文瑞自己亦攜帶專為攻擊、搏鬥設計，而對人之生命、身體具有相當危險性之金屬伸縮警棍，此於場面失控、甚或遭人奪用時，混亂間猶均不失為可供侵害他人生命之利器，乃其自己為參與「輸贏」尚且攜帶兇器如此，卻辯稱就他人持械全無預見，要與事理已然有間，遑論被告李文瑞與同案被告吳文忠、曾一正除已認識約1年外，交情之深，尚足以令被告李文瑞縱使膽識欠佳，於臨場參與時，仍難免因慌張而有焦慮、失態之表現如上，仍不惜主動參與同往，其如證人即同案被告曾一正於原審審理時證稱，就吳文忠、曾一正平常均有隨身帶刀習慣原已知悉（原審卷第199頁反面），而於事發前即對同案被告吳文忠、曾一正均帶有刀械前往等情已有認識，自堪採認。
⑵此外，被告李文瑞雖辯稱因視力欠佳，事發時不能辨識同案
被告吳文忠、曾一正是否持刀云云，然此除無礙其前述於主觀上就渠等行為將造成他人死傷結果之認識及意欲外，衡情，苟如被告李文瑞所述，其前揭時地於視力欠佳，近視度數甚至高達近1千度，依常情若非配戴眼鏡，幾乎寸步難行之情形下，尚且單獨駕車前往，乃其下車時，卻不惜造成行動困難，而刻意將眼鏡取下並留在車內，適足徵其對於即將發生劇烈肢體衝突、打鬪，恐因配帶或攜帶眼鏡將造成不便、甚至增加受傷之危險等情，顯然知之甚詳。至其另辯稱於雙方開始對峙時，因前往如廁而未曾參與云云，然經本院前開於審理期日當庭勘驗現場監視錄影紀錄結果，其據被告李文瑞辯稱為前往上廁所之情節，實為其在上址牌樓下方一帶踱步、徘徊之過程中，一度走到牌樓樓柱後方，距離吳文忠、曾一正與黃Ｏ益等人對峙所在一旁約數步，並仍在監視錄影拍攝角度範圍內之處所逗留數秒後，隨即又折返走回並繼續往來踱步，顯無所稱因如廁而離開現場之可言，是其此部分所辯，均屬指鹿為馬，無從採信，其臨訟飾卸之情，欲蓋彌彰。
㈢綜上所述，被告李文瑞在其若參與前揭糾眾鬪毆之行為，除
將造成包括少年在內之不特定他人受有輕重不等傷害外，並極可能發生致人死亡之結果等情，原有認識之情形下，本於縱令發生亦不違背其本意之態度，與同案被告吳文忠、曾一正共同基於殺人、傷害，及成年人故意殺害、傷害少年之犯意聯絡及行為分擔而參與之，嗣並造成黃Ｏ益、少年陳○盛死亡，及謝Ｏ騰、少年劉○綸、王○風、謝○勳受有上開輕重不等傷害之結果，犯行堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：㈠適用之法律原則：
⒈按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違
背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心裡上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯（最高法院100年度臺上字第5925號判決參照）。
⒉又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段所定：『成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一』，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至於故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度臺非字第
306號判決參照）。㈡成立罪名、罪數及加重：
⒈被告李文瑞為00年00月00日出生之人，有其個人年籍資料在
卷可稽，於本件事發時為成年人。依前所述，其前揭時地與同案被告吳文忠、曾一正共同參與上開糾眾鬪毆之行為時，主觀上對於渠等遂行之合同行為，將發生包括少年在內之特定或不特定人死亡及傷害之結果，原有預見，而仍執意為之，任令該結果發生而不違背其本意，茲前開被害人除黃Ｏ益、謝Ｏ騰外，其他如被害人陳○盛、劉○綸、王○風、謝○勳4人，則依序為85年7月、85年7月、85年5月、00年00月出生之人，有各人年籍資料附卷可憑，於本件事發時均為未滿18歲之人，為兒童及少年福利與權益保障法第2條後段規定所定義之少年。
⒉核被告李文瑞所為：⑴就被害人黃Ｏ益死亡部分，係犯刑法
第271條第1項殺人罪。⑵就被害人陳○盛死亡部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第
271條第1項成年人對少年犯殺人罪。⑶就被害人謝Ｏ騰受傷部分，係犯刑法第277條第1項傷害罪。⑷就被害人劉○綸、王○風、謝○勳部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項成年人對少年犯傷害罪。被告李文瑞就上開成立各罪，與同案被告吳文忠、曾一正係基於共同之犯意聯絡及行為分擔所成就，均為共同正犯。又其所犯上開數罪名，乃其與上開其他共同正犯在時間、空間密接之情形下，接續以密集進行之數舉動構成之單一整體行為所為，應依刑法第55條想像競合犯之例，從一重之共同成年人對少年犯殺人罪處斷。依前所述，被告李文瑞所犯上開成年人對少年犯殺人罪，雖屬刑法分則之加重性質，然就其依原本刑法第271條第1項規定之法定刑為死刑、無期徒刑部分，仍應適用刑法總則規定，不得加重，其餘（有期徒刑）部分依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，加重其刑至二分之一。
㈢其他說明部分：
公訴意旨於起訴書中，就被告李文瑞關於被害人陳○盛死亡部分，認為僅成立刑法第271條第1項之殺人罪；就被害人謝Ｏ騰、少年劉○綸、王○風、謝○勳部分，認為係成立刑法第271條第2項之殺人未遂罪，均有未合，本院於審理中經向被告為必要之告知以保障其權利後，爰本於基本社會事實同一之範圍，各予變更起訴法條，併此敘明。
三、上訴論斷部分：原審因認被告李文瑞犯行明確，而予論罪科刑，固非無見，惟被告就被害人黃Ｏ益死亡部分，係犯刑法第271條第1項殺人罪；就被害人陳○盛死亡部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項成年人對少年犯殺人罪；就被害人謝Ｏ騰受傷部分，係犯刑法第
277條第1項傷害罪；就被害人劉○綸、王○風、謝○勳部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項成年人對少年犯傷害罪，依想像競合犯之例應從一重之共同成年人對少年犯殺人罪處斷，已如前述。原判決以被告就被害人黃Ｏ益、陳○盛死亡部分，認為僅成立刑法第277條第2項前段傷害致死罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、第277條第2項前段成年人對少年犯傷害致死罪，並依想像競合犯之例處斷結果，論以成年人對少年犯傷害致死罪，即有未合。檢察官上訴僅以原判決量刑過輕，未論及原判決認事有前開違誤；被告李文瑞執前開辯詞上訴，否認就被害人黃Ｏ益、少年陳○盛、劉○綸、王○風、謝○勳部分成立之犯罪，均無理由，惟原判決既有上開違誤，仍屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為適宜之判決。又本件既經檢察官提起上訴，自無刑事訴訟法第370條關於不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。
四、科刑部分：㈠爰審酌被告李文瑞為00年00月00日出生、受有高中肄業之教
育程度、業工之人，有卷附個人年籍資料可參，本件案發時年32歲，如日中天，竟不知進取，前於91年間曾犯詐欺罪，經臺灣高雄地方法院91年度易字第3775號判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，雖其緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告，依法其刑之宣告視為消滅，然不影響此與被告其他個人素行表現，均屬量刑得考量事項之依據；並審酌被告李文瑞因友人與他人有賭債糾紛，乃主動參與糾眾群鬪而犯罪之動機；犯罪共同分擔之角色及分工，就其他共犯發生之助勢及鼓舞效果，犯罪所持工具為三截式伸縮金屬警棍，對於法益造成侵害之危險程度非輕；與共犯共同犯罪中，以揮舞上開警棍攻擊他人，並實際發生擊中被害人謝Ｏ騰腳部之犯罪手段與結果；參與犯行間，雖表現膽怯而舉止失態，惟仍持續遂行共同犯行而未曾作罷之情節；及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又依其在市區人群往來活動頻繁之宮廟前方，參與糾眾鬪毆，無視社會秩序及公共安全之犯罪情節，行徑囂張，難期能善加行使公民權力、造福人群之性質，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，並宣告褫奪公權，以資儆懲。
㈡未扣案三截式伸縮金屬警棍1支，為被告李文瑞受贈於他人
而取得所有，並供本件犯罪使用之物，業據其在原審審理時供承在卷，依其同一期日既自承該物尚在親人之保管中（原審卷第231頁），並未滅失，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。又同案被告吳文忠、曾一正所持供上開共同犯罪使用之折疊刀等刀械2支既未經扣案，復據渠2人供稱於案發後逃逸時所丟棄而滅失，依既有事證亦不能證明其仍然存在，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
叁、其他敘明部分：
本件檢察官一併起訴同案被告曾一正、吳文忠共同犯罪部分，經本院更審前判決後，依序已經最高法院102年度臺上字第4574號（曾一正部分）、103年度臺上字第3746號判決（吳文忠部分）駁回上訴而確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、刑法第277條第1項、第55條、第38條第1項第2款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中華民國104年2月11日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月11日
書記官黃瓊芳附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。