裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第753號刑事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第753號上訴人即被告 林秀娟
陳麗君 共同選任辯護人 王湘閔 律師
張志明 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第
571號中華民國103年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第11702號；移送併辦案號：同署103年度偵字第16725號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林秀娟、陳麗君部分，均撤銷。
林秀娟共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號1至3、附表三編號7至10所示之物，均沒收之。
陳麗君共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號1至3、附表三編號7至10所示之物，均沒收之。
事實
一、林秀娟基於賭博之犯意，自民國100年1月15日起經營址設高○○○區○○路60之8號、領有電子遊戲場業營業級別證之「吉旺電子遊戲場」，而在該公眾得出入之遊戲場內擺設如附表一所示之電子遊戲機，用以與前來該遊戲場之不特定多數人賭博財物，並自102年8月起以每月約新臺幣（下同）1萬5,000元之代價，僱用與其有犯意聯絡之陳麗君擔任店員。其等賭博之方式為：由賭客自行選定店內電子遊戲機，再由賭客持現金以1比1之比率由陳麗君為之設定分數（俗稱開分）把玩，並透過遊戲機內之IC板程式，與賭客決定偶然之輸贏，遊戲機上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減，俟賭客不續玩時，再由陳麗君計算賭客贏得之分數（俗稱洗分），以相同比率兌換現金交付賭客，若分數玩盡則現金歸林秀娟所有。適有賭客 嚴家宏 基於賭博之犯意，於103年
4月25日21時許，前往「吉旺電子遊戲場」，依上揭賭博方式，交付新臺幣（下同）2,000元予陳麗君開分把玩如附表一編號5所示之遊戲機，迨嚴家宏不續玩時，共計仍餘1,40
0分，陳麗君為之洗分後即依上開比率兌換現金，而自櫃臺拿取如附表二編號4所示之現金1,400元交付嚴家宏。嗣因承辦員警接獲民眾檢舉，於同日21時40分許，嚴家宏甫離去「吉旺電子遊戲場」時予以追躡逮捕，於其身上扣得前述1,
400元，並持搜索票進入「吉旺電子遊戲場」執行搜索，扣得如附表一所示之賭博器具（共計遊戲機22臺，含IC板共22塊）、附表二編號1、2所示兌換籌碼處之財物、附表二編號3、附表三編號7至10所示之林秀娟所有、供賭博犯罪所用之物，暨其餘所示之與本案無關之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必具備「特信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院94年度臺上字第5490號、95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。查證人嚴家宏於警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而其於警詢時，就被告2人所經營、任職之「吉旺電子遊戲場」有無為賭博行為，與其於原審所為之證述，大致相符，則證人嚴家宏於警詢之陳述，就證明被告2人犯罪與否，自未達於不可或缺之程度，而不具「為證明犯罪事實存否所必要者」之必要性，自無證據能力。
二、次按，「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。」刑事訴訟法第212條定有明文。查原審103年10月2日勘驗被告陳麗君103年4月26日於警詢所為陳述內容，係法院因調查證據及犯罪情形所實施之勘驗行為，揆之前規定，自有證據能力。
三、本案扣押之物證係警方檢具相關可疑事證，向原審法院法官聲請核發搜索票後，經執行搜索後始行查扣之情，業經本院調取原審法院103年度聲搜字第737號卷核閱無訛。而雖員警於聲請該搜索票時，曾檢具職務報告（見聲搜卷第2至3頁）載稱：「持續探訪至03月03日，該店人員始應准把玩電玩機臺，惟需先經由店內人員檢查個人雙證件（辦理會員）。」等語，與證人嚴家宏於警詢陳稱：進入「吉旺電子遊戲場」不用辦理會員等語（見警卷第11頁），似有不同。惟核之法官之所以准許核發搜索票，除依據聲請之檢警所檢具之相關事證外，必定詳加審酌相關案情，認確有犯罪嫌疑，且有執行搜索之必要始會予以核發；又經本院核閱原審法院10
3年度聲搜字第737號卷，亦查無任何原審法院法官係因受警方之詐騙、誤導等不正事由，因而核發該搜索票之情事；復揆之前開職務報告亦載陳：「要進入該電子遊戲場內，該店門係設有門禁及過濾客人身分」等語，而核與證人嚴家宏於警詢陳稱：「（問：你進入該吉旺電子遊戲場把玩限制級電子遊戲機臺，是否須辦理會員？如何辦理？）是不用辦理會員。但是他有過濾我的身分，因為很久以前就常來這邊把玩電子遊戲機臺，然後因為工作關係才很久沒到旗山，所以他過濾後就讓我把玩了。」等語（見警卷第11頁），亦表示欲進入「吉旺電子遊戲場」須經過濾身分，而與前開職務報告所載相符。因而自難僅因「吉旺電子遊戲場」人員就是否曾要求前往探訪之員警辦理會員乙節，與證人嚴家宏部分不同處理方式，即逕認員警該職務報告必定不實，且係用以詐騙、誤導法官核發搜索票，進而為該搜索票係屬無效、員警執該搜索票執行搜索係屬無權搜索之認定。是以，辯護人辯稱本件員警執無效之搜索票所為之搜索自屬無權搜索，搜索所得證物並無證據能力等語，核無可採。
四、另檢察官、被告2人及辯護人分別於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第49至51頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告林秀娟、陳麗君固坦承其等分為「吉旺電子遊戲場」之負責人及店員，且嚴家宏於為警查獲當日有進入該遊戲場把玩機臺之事實，惟均矢口否認有何賭博犯行，皆辯稱：「吉旺電子遊戲場」之電子遊戲機純供娛樂用途，不能兌換現金，當日嚴家宏把玩後已無任何分數，即自行離開店內，陳麗君並未替嚴家宏兌換現金等語。經查：
㈠被告林秀娟自100年1月15日起經營址設高○○○區○○路
60之8號、領有電子遊戲場業營業級別證之「吉旺電子遊戲場」，而在該遊戲場內擺設如附表一所示之電子遊戲機，並自102年8月起以每月約1萬5,000元之代價僱用陳麗君擔任店員，由其為來客將現金以1比1之比率開分，用以把玩店內電子遊戲機，嗣於103年4月25日21時許，嚴家宏進入該遊戲場後，即交付2,000元予被告陳麗君開分，把玩如附表一編號5所示之遊戲機等情，為被告2人所不爭執（見本院卷第51頁），且供 陳在卷 （被告林秀娟部分見警卷第1至
2頁，103年度偵字第11702號卷〔下稱11702號卷〕第21頁反面至第22頁正面，原審卷第67至68頁；陳麗君部分見警卷第3至7頁，11702號偵卷第7頁正、反面，原審卷第68頁），並經證人即賭客嚴家宏結證在卷（見11702號偵卷第
6頁正面至第7頁正面、原審卷第42至49頁），復有高雄縣政府電子遊戲場業營業級別證影本在卷（見警卷第22頁），及附表一、二所示之物扣案可資佐證，是此部分之事實，足堪認定。
㈡依證人嚴家宏於偵查及原審具結證稱：伊於103年4月25日
晚間9時許進入「吉旺電子遊戲場」，持2,000元由陳麗君為伊開分2,000分後，把玩如附表一編號5所示電子遊戲機，迨伊不欲把玩後，由站在伊背後之陳麗君為其洗分，再至櫃臺將伊所餘1,400分兌換成現金1,400元，伊離開店內不久即被員警查獲等語（見11702號偵卷第6頁正面至第7頁正面、第21頁反面，原審第41至49頁），衡情證人嚴家宏就其進入「吉旺電子遊戲場」內把玩之機臺、開分及洗分等情節，自偵訊至原審審理時，雖歷經數月其證述仍然一致，若非親身經歷，應無從為此一致陳述之可能，況被告林秀娟、陳麗君於警詢、偵訊均供承其等不認識嚴家宏，與嚴家宏亦無金錢糾紛或仇恨等語（林秀娟部分見警卷第2頁反面、11
702號偵卷第21頁反面；陳麗君部分見同上偵卷第21頁反面），則依諸常情，證人嚴家宏實無甘冒偽證罪責之風險，而設詞誣指不相識且無仇恨之被告林秀娟、陳麗君，且入己於賭博罪責，是證人嚴家宏前開所述，當可採信；此外，並有員警在證人嚴家宏身上查獲之如附表二編號4所示之現金1,
400元扣案可資佐證，足認證人嚴家宏當日進入「吉旺電子遊戲場」把玩機臺後，確由被告陳麗君為其洗分，並將其所餘積分1,400分兌換為現金1,400元無訛。雖辯護人為被告
2人辯稱：證人嚴家宏就去「吉旺電子遊戲場」之次數、前次消費時間、如何向被告陳麗君兌換現金等所述，前後不一，故原判決依據證人嚴家宏所述而為被告2人有罪之判決，顯然有違背法令嫌疑云云。然核之證人嚴家宏就前揭情節，於103年4月25日警詢（此係作為彈劾證據使用）、同月26日偵訊、103年10月2日原審審理時皆陳稱：伊大約於1年多前開始至「吉旺電子遊戲場」把玩，大約共4至5次，為警查獲當日，伊向陳麗君喊說要洗分，陳麗君就至伊把玩的機臺，看伊分數有多少，之後就到櫃臺拿現金給伊等語（見警卷第11頁、11702號偵卷第6頁反面、原審卷第41至48頁），並無辯護人所指前後不一之情，是辯護人此部分所述，核與事實不符，無從採為被告2人有利之認定。
㈢又依扣案之會員資料記載，該資料簿除記載「公司」、「劉
大哥」、「謝大哥」、「機師福仔」及「機師發仔」（5人記載於同一頁，前3人記載在一起，後2人記載在一起）之行動電話號碼外，另頁亦記載包含被告陳麗君等員工之行動電話號碼（記載於筆記本末頁），該筆記簿確有記載會員資料（含綽號及行動電話及所玩電子遊戲機種類），其中部分人員除記載綽號及行動電話外，尚記載出生年月日、身分證號碼及地址，有該資料簿可稽，足見被告林秀娟經營之「吉旺電子遊戲場」，確實有過濾客人之行為。再觀之警方搜索時所拍攝之照片顯示，「吉旺電子遊戲場」前後裝有監視器（見警卷第24頁），此顯已逾一般正常電子遊戲場任何人均得進入把玩機具所需安裝之設備之情形。再者，依據扣案「吉旺電子遊戲場」103年4月24日（ 鳳英 ）、中（ 小君 即被告陳麗君）、晚（和）班、103年2月25日早班（鳳英）報表記載，該遊戲場分3班上班，4張報表均記載上班時均領卡「50000」，然該4張報表亦均為下列相同之記載，即「下班餘卡」、「上班現金」、「顧客還卡」欄均空白，而4張營業欄則記載該班之「營業」收支情形，營業收入以藍筆記載；而該4張班報表亦記載該時段營業期間客人把玩電子遊戲機種類包括野蠻、3D賽豬、捕魚高手、777彈珠、BAR、5PK、悟空（即PACHINSLOT）、加奈子等，每班下班即製作各該班報表（內含連線查帳系統—交班列印，各機臺之營業狀況），有該4分班報表存卷可佐。依該4張班報表記載，被告陳麗君等值班人員上班時，均領「50000」之卡，然下班時卻未記載餘卡，尤其是顧客還卡數，每時段上下班結帳所實載之實營收均為現金。再以被告陳麗君於103年4月24日上「中班」時段收入為例，其上班領卡「50000」，「下班餘卡」及「顧客還卡」均空白，然該時段捕魚高手、
777彈珠、BAR、悟空依序記載4200、5000（紅色筆書寫）、2000、700（除5000外均用藍筆書寫），合計「營業」欄記載1900（藍色筆書寫）；該時段支出訂餐飲400元、稅金消防3,000元，合計3,400元（見紅色筆書寫均附有收據）；再「營業－支出＝實營收」欄記載「1900（藍色）－3400（紅色）＝1500（紅色）」雖未記載單位，然由該時段實際支出餐飲400元、稅金消防3,000元，合計3,400元，可知上開「營業」1900係該時段捕魚高手、777彈珠、BAR、悟空收入盈虧計算後之數，金額為盈餘1,900元。該階段「實營收」為虧損1,500元（紅筆書寫）【計算式：1900元－3400元＝-1500元】。再觀之扣案電腦報表記載，該時段777彈珠係開分「2500」，洗分「7500」，盈餘「-5000」，即班報表以紅筆記載「5000」，參酌被告陳麗君於該時段「上班領卡50000」、「下班餘卡0」、「顧客還卡0」，該時段玩777彈珠客人交付被告陳麗君2,500元開分後累積至7,
500分後，隨即洗分取得7,500元，故被告陳麗君始於班報表以紅筆記載「5000」，即支出5000元。再參酌被告陳麗君於為警查獲時，其身上所揹側背包內有1,000元6張、100元39張，合計9,900元；櫃臺有1,000元4張、500元1張、100元11張，合計5,600元之情形，則「吉旺電子遊戲場」內之機臺均有供客人把玩，且可於結束後洗分、兌換現金，實堪認定。
㈣被告2人固辯稱：嚴家宏家住高雄市○○區○○街（詳細地
址詳卷），距「吉旺電子遊戲場」甚遠，竟至該處把玩電玩，動機可疑，且警方既持有搜索票，卻又填載「臨檢現場紀錄表」，可見嚴家宏係配合警方至該處把玩遊戲機之人，且依常理而言，被告多會否認犯罪，警方竟未就嚴家宏遭扣案之現金鑑驗指紋，亦有可疑等語。惟據證人嚴家宏於原審證稱，其先前係因媽祖生日至廟宇進香而到過「吉旺電子遊戲場」，103年4月25日係因與朋友相約在該遊戲場附近吃飯，因此於飯後獨自到該處把玩遊戲機等語（見原審卷第41至42頁），核此尚無不合常理之處；又員警於執行搜索之時，固登載臨檢現場紀錄表（見警卷第13頁），惟核之該紀錄表之內容，係承辦員警就當日現場處理情形而為登載，並無任何違法之處，況縱認該紀錄表係屬贅載，亦無從據之即為員警之取締必然有詐之認定。再證人嚴家宏既已承認賭博犯行，員警因而判斷已無調查扣案現金上指紋之必要，亦無違諸常情之處，是被告2人上開辯稱並無可採。復警方於查獲「吉旺電子遊戲場」時，是否扣押該遊戲場之監視錄影器並將之當成證物；於查緝之日是否採取直接破獲之方式，均屬警方之查緝作為，有其偵辦上之專業考量，辯護人依憑主觀認定警方未為此種作為必定有虛，毫無可採。末者，警方於查緝之時雖未直接拍攝到有「吉旺電子遊戲場」人員兌換現金予賭客之照片，惟據此尚不得遽為被告2人必定無本件犯行之認定，且揆之辯護人陳稱「警方當初有持V8攝影機全程攝影，『應該』也有拍現場有兌換現金的紀錄，但是警方也沒有提出這項證據來」等語（見本院卷第88頁），顯係以臆測之詞推斷警方偵辦本案有所不法，亦無可採。
㈤被告2人雖舉證人 郭天民 為證，並經證人郭天民於原審到庭
證稱：伊有於103年4月25日19時許至「吉旺電子遊戲場」內把玩電子遊戲機，伊並不認識林秀娟、 陳麗娟 及嚴家宏3人，嚴家宏約在同日21時許進入，坐在伊左後方把玩「新象王」，伊有看見嚴家宏開分，但嚴家宏把玩僅約10分鐘即離開，沒有換東西，伊當時看見嚴家宏把玩之電子遊戲機沒有分數等語（見原審卷第51至56頁）。惟當日警方查獲「吉旺電子遊戲場」時，除被告陳麗君外，僅一位客人即證人嚴家宏在場之情，業經被告陳麗君於警詢供陳明確（按被告陳麗君此部分警詢陳述，業經原審勘驗警詢錄影光碟無訛，有原審103年10月2日勘驗筆錄在卷可證，見原審卷第39頁），故證人郭天民證陳其當日亦在現場，並目睹證人嚴家宏把玩機臺之經過等語，其真實性容非無疑。況且，縱認證人郭天民當日確實亦在現場，惟其亦證稱當日自19時許進入「吉旺電子遊戲場」把玩電子遊戲，所有電子遊戲機均有聲音，其開分250分把玩 孫悟空 機臺，該機臺按開始之後會有3個轉盤轉動，畫面會有1個動作，如果看到那個畫面就代表提示要出牌，按到3個相同的牌就算中獎，因其與被告陳麗君熟識，乃一邊把玩遊戲機臺，一邊與被告陳麗君聊天，直至約22時30分離去，當時機臺內還有1,000分等語（見原卷第51至60頁），則證人郭天民先是證稱其不認識被告陳麗君，卻又證述其與被告陳麗君熟識，且當日進入「吉旺電子遊戲場」後即與被告陳麗君一邊聊天一邊把玩機臺直至離去，其前後證述顯有不一，且以證人郭天民把玩之前述機臺遊戲方式，其顯需專注於畫面變動，始能贏得分數，其竟得一邊把玩一邊聊天，甚且留意與其毫無關聯之嚴家宏進入店內之確實時間，又在如附表一所示機臺均開啟音效之喧鬧情況下，猶得於嚴家宏未呼喚店員洗分而逕自離去之時，注意及此，並分心轉頭觀看在其左後方之嚴家宏所把玩機臺有無剩餘分數，顯然違諸常理。再揆以證人郭天民於原審自陳：林秀娟是「吉旺電子遊戲場」老闆娘，是店長「 忠哥 」（依諸卷存資料，尚無證據足以證明「忠哥」就本案與被告2人有犯意聯絡或行為分擔）的老婆，伊則是「忠哥」的朋友等語（見原審卷第54頁），顯見證人郭天民與被告林秀娟之配偶具有相當之情誼，故其因而迴護被告林秀娟，尚非難以想像，是自難憑據證人郭天民於原審所言而被告2人有利之認定。
㈥綜上，被告2人上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其等前揭犯 行洵 可認定，應予依法論科。
二、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件被告林秀娟在公眾得出入之「吉旺電子遊戲場」內擺設遊戲機，僱用被告陳麗君擔任店員為賭客開分、洗分，允許賭客把玩遊戲機，以遊戲機內之IC板程式決定偶然之輸贏，與嚴家宏對賭，嗣再由被告陳麗君將賭客贏得之分數兌換現金或取得賭客所輸之現金，參諸前揭說明，應屬賭博行為甚明。是核被告林秀娟、陳麗君所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告林秀娟、陳麗君就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。移送併辦部分（即103年度偵字第16725號案件），與本案起訴而經為有罪判決部分係同一事實，自應併予審究，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨又以：被告2人前揭所為，除共同涉犯刑法第266
條第1項之賭博罪外，另亦共同涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪嫌、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。
再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢訊據被告2人均否認有此部分被訴之犯行，經查：
按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第26
6條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告林秀娟、陳麗君雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並利用該電子遊戲機充作電動賭博機具，而以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，其等本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利。此外，復查無其他積極證據足以證明被告林秀娟、陳麗君有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認被告林秀娟、陳麗君有觸犯刑法第268條前、後段之罪，就此部分本應諭知其等無罪之判決，惟因此部分若成立犯罪，亦與其前開普通賭博罪之犯行具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰亦不另為無罪之諭知。
四、原審認被告2人犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟被告2人除有於103年4月25日之賭博行為外，尚有如事實欄所載之賭博犯行，原判決認被告2人除103年4月25日之賭博犯行外，其餘自100年1月15日起至103年4月24日止之賭博犯行無法證明，因而就此部分對被告2人不另為無罪之諭知，尚有未合。被告2人上訴否認犯罪，據以指摘原判決此等部分不當，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將之予以撤銷改判。爰審酌被告林秀娟經營電子遊戲場業，被告陳麗君擔任店員，不以合法方式營業取財，竟在所經營遊藝場內，以擺放電子遊戲機之方式從事賭博行為，所為破壞社會善良風氣，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，實有不該，惟念被告林秀娟前無刑事前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按；復衡酌被告林秀娟為負責人，具主導該店經營之地位，惡性較為重大，而被告陳麗君為負責開、洗分之店員，係依被告林秀娟指示參與賭博犯行，犯罪情節均較被告林秀娟輕微，且涉案輕重不同，暨被告林秀娟、陳麗君分別自稱高職畢業、高職畢業之智識程度，及被告林秀娟經營電子遊戲場業、被告陳麗君前為電子遊戲場業店員而現無業（各經被告林秀娟、陳麗君供陳在卷，見原審卷第67頁）之生活狀況等一切情狀，量處被告林秀娟罰金2萬8,000元、被告陳麗君罰金2萬元，並均諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標準。
五、沒收部分：㈠按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同原則，自應就共犯間供犯罪所用之物，於各該共犯主刑項下，均為沒收之諭知（最高法院91年臺上字第5583號、89年臺上字第6946號判決意旨參照）。次按，刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之。是扣案如附表一所示之電子遊戲機22臺（含IC板22塊），為當場供賭博之器具；扣案如附表二編號1所示之現金係在係在「吉旺電子遊戲場」櫃臺內扣得、扣案如附表二編號2所示之現金，為在被告陳麗君身上扣得之店內現金，且嚴家宏開分之2,000元亦經被告陳麗君收納其中，此業經被告陳麗君供陳在卷（原審卷第71頁），足認如附表二編號1、2所示之現金均屬兌換籌碼處之財物，而與附表一所示之電子遊戲機具，均不論屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項規定，分別於被告林秀娟、陳麗君罪刑項下宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號3所示之物，均係被告林秀娟所有，且為
為客人開、洗分所用，業據被告林秀娟、陳麗君於供陳在卷（見原審卷第69至70頁），則該等鑰匙既係為賭客開、洗分所用，應為供本案犯罪所用之物；附表三編號7至10所示之物，亦係被告林秀娟所有，且供本案犯罪所用，亦經認定如前，本於共犯責任共同原則，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，分別於被告林秀娟、陳麗君罪刑項下宣告沒收。㈢扣案如附表二編號4所示之現金，為嚴家宏所有，且為其甫
離開「吉旺電子遊戲場」即為警查獲扣得，依高雄市警察局旗山分局扣案物品目錄表（見警卷第16頁）所示：金額與面額、張數又與其在警詢時供承洗分兌換之現金（即千元鈔票
1張、百元鈔票4張）相符（見警卷第9頁反面），應係其犯本件賭博罪所得之物，爰不於被告林秀娟、陳麗娟罪刑項下宣告沒收。
㈣其餘之扣押物，依之卷存事證，尚無從證明該等物品係當場
賭博之器具或在賭檯或兌換籌碼處之財物，抑與本件賭博犯行有何直接相關性，自不為沒收之宣告。
叁、辯護人固聲請傳訊證人嚴家宏、郭天民，惟此2名證人業經
原審傳訊到庭進行交互詰問，有原審103年10月2日審判筆錄可證（見原審卷第41至50頁、第51至61頁），本院復斟酌其等陳述業已明確別無訊問之必要，自無再行傳喚之必要，附此敘明。
肆、共同被告嚴家宏部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國104年2月11日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年2月11日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第266條第1項》在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
附表一：
┌──┬────────┬─────────┬──────────┐│編號│電子遊戲機名稱│數量│備註│├──┼────────┼─────────┼──────────┤│1│獵魚高手│1臺（含IC板1塊）││├──┼────────┼─────────┼──────────┤│2│HUGA│5臺（含IC板5塊）││├──┼────────┼─────────┼──────────┤│3│LUCKYDOGS│1臺（含IC板1塊）││├──┼────────┼─────────┼──────────┤│4│PACHINSLOT│2臺（含IC板2塊）││├──┼────────┼─────────┼──────────┤│5│新象王│1臺（含IC板1塊）│員警查扣機檯編號10│├──┼────────┼─────────┼──────────┤│6│新象王│1臺（含IC板1塊）││├──┼────────┼─────────┼──────────┤│7│POKER│2臺（含IC板2塊）││├──┼────────┼─────────┼──────────┤│8│霹靂明珠│3臺（含IC板3塊）││├──┼────────┼─────────┼──────────┤│9│PACHINSLOT│6臺（含IC板6塊）││└──┴────────┴─────────┴──────────┘附表二：
┌──┬──────────┬───────────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼───────────┼──────────┤│1│現金│新臺幣5,600元│上開遊戲場櫃臺扣得│├──┼──────────┼───────────┼──────────┤│2│現金│新臺幣9,900元│店員陳麗君身上扣得│├──┼──────────┼───────────┼──────────┤│3│開分鑰匙│2支││├──┼──────────┼───────────┼──────────┤│4│現金│新臺幣1,400元│賭客嚴家宏身上扣得│└──┴──────────┴───────────┴──────────┘附表三：
┌──┬───────────────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼───────────────┼──────────┤│1│1,000分寄分卡│8張│├──┼───────────────┼──────────┤│2│500分寄分卡│7張│├──┼───────────────┼──────────┤│3│100分寄分卡│10張│├──┼───────────────┼──────────┤│4│1,000分寄分卡│20張│├──┼───────────────┼──────────┤│5│打鐘卡（小君）│1張│├──┼───────────────┼──────────┤│6│輪休表│1張│├──┼───────────────┼──────────┤│7│4/25中班（小君）機臺報表│2張│├──┼───────────────┼──────────┤│8│機臺報表│4份│├──┼───────────────┼──────────┤│9│會員資料簿│1本│├──┼───────────────┼──────────┤│10│會員計分名冊│1本│└──┴───────────────┴──────────┘