裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1589號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1589號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
（現在臺灣臺中戒治所執行中）選任辯護人（法律扶助） 李思樟 律師上訴人即被告己○
（選任辯護人（法律扶助） 吳莉鴦 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第426號，中華民國97年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28778號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯如附表一、二所示之罪，己○犯如附表三、四所示之罪，各處如該附表所犯罪名及科刑欄所示之刑。主刑部分，丙○○應執行有期徒刑貳拾伍年，己○應執行有期徒刑貳拾貳年。
犯罪事實
一、丙○○明知海洛因、 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用其所有之0000000000號（摩托羅拉牌）行動電話作為聯絡之工具，獨自為下列行為：
㈠、自96年9月間某日起迄同年11月底某日止，在如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予辛○○等人施用。（辛○○、戊○○涉犯施用第一、二毒品罪部分，均經臺灣臺中地方法院判處罪刑確定在案；庚○○、乙○○涉犯施用毒品罪部分，均由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官施以緩起訴處分）。
㈡、自96年5月間某日起迄同年11月6日或7日止，在如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予辛○○等人施用（子○○、壬○○涉犯施用毒品罪部分，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，均經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；丑○○涉犯施用毒品罪部分，業經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑3年6月確定）。
二、己○亦知悉海洛因、甲基安非他命分係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟與丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由丙○○持用其所有之0000000000號行動電話與己○持用其所有之0000000000號行動電話作為聯絡之工具，由丙○○提供毒品予己○，為下列行為：
㈠、於96年11月10日22時許及同年月18日23時許止，在如附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予庚○○等人施用（其中丁○○因施用毒品罪，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）。
㈡、自96年9月間某日起迄同年11月8日止，在如附表四所示之時間、地點，以如附表四所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予辛○○等人施用（其中癸○○因施用毒品罪，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）
三、嗣為警根據線報，實施通訊監察後，於96年12月3日持之搜索票，同時前往搜索查獲，並在丙○○之住處扣得行動電話2支（內含0000000000、0000000000號門號卡各1張，其中0000000000號，係供販賣毒品所用），及供其施用之海洛因2包（含袋重5.71公克）、甲基安非他命1包（含袋重1.16公克）等物；又在己○之身體及其所駕駛之車號00-0000號自用小客車內，扣得供其施用之甲基安非他命5包（含袋重
4.72公克），供販賣毒品用之行動電話1支（含0000000000號門號卡1張）等物。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局移送同署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、辯護人、檢察官於原審及本院審理程序時，就本院引用之下列被告以外之人於審判外陳述證據，均未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認均具有證據能力。至有關被告己○與證人庚○○間於96年11月18日所為電話對談之監聽譯文，業經被告己○、證人庚○○分別確認為彼等之間電話對談內容無誤；雖經本院勘驗該段相關之監聽光碟結果，因不明原因，僅餘監聽報時聲，而無電話對談聲音，依刑事訴訟法第165條第1項進行調查後，上開監聽譯文之文書仍具有證據能力。另被告丙○○雖於本院抗辯警訊、偵查乃至原審自白，並非任意自白云云；然查被告丙○○供承於原審之自白，係基於認罪協商之本意，冀求以自白換取較輕量刑，然原審法院卻仍量處重刑等語，則其於原審自白，顯係主觀權衡輕重後，本於自由意志而為，並非受有任何強暴、脅迫或欺罔等不法手段，始違背其本意而為自白甚明。而其警訊之自白，經本院勘驗警製應訊錄影光碟結果，其中第一次警訊確見被告顯現極度疲倦之狀態，但該次訊問僅詢及被告是否同意夜間訊問，被告表示不願意後即告結束，而未見任何被施加強暴、脅迫等不法情事；第二次警訊內容，除與筆錄相符外，應訊過程被告僅偶有幾次呵欠動作，精神狀態明顯較第一次應訊時為佳，且自行取用瓶裝水喝，點菸抽，毫無受脅迫或疲勞訊問等情事，此有本院勘驗筆錄在卷可稽。被告丙○○辯稱係因其被捕時跌落水溝受傷，警方要求依既定內容回答，始可儘速送醫，故依警方要求回答云云，無非事後卸責之詞，不足採信。至被告於偵查中，係於辯護人經聯繫到場陪同之情形下自白犯罪，並稱在警局都已經說清楚了，請求從輕量刑，亦有偵訊筆錄可憑，被告事後抗辯自白非任意性，亦無足採。
二、訊據被告丙○○、己○就上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均坦承不諱，就上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，則皆矢口否認。惟查上開犯罪事實，被告丙○○除於原審法院審理中辯稱未販賣第一級毒品海洛因予戊○○，及其只是照本錢將毒品給被告己○，至於己○有沒有賣，其不管這部分云云外，其餘部分之事實，業據被告丙○○、己○於警詢、偵訊中及原審審理時坦承不諱，核與證人即如附表一至四所示之買家辛○○、乙○○、子○○、丑○○、壬○○、庚○○、丁○○、癸○○、寅○○等人於警詢、偵訊中證述之情節相符。復有證人辛○○指認犯罪嫌疑人丙○○紀錄表、證人子○○指認犯罪嫌疑人丙○○、己○紀錄表、證人庚○○指認犯罪嫌疑人己○紀錄表、證人丁○○指認犯罪嫌疑人己○紀錄表各1份；被告丙○○所有之0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告己○所有之0000000000號行動電話通訊監察譯文、證人庚000000000000號行動電話通訊監察譯文、證人丁000000000000號行動電話通訊監察譯文各1份，及上開行動電話通訊監察書影本各1份（原審卷第一宗第228頁以下）；搜索照片、己○與庚○○毒品交易地照片各1份；被告丙○○、戊○○、己○尿液檢驗報告各1份；行政院衛生署草屯療養院96年12月12日草療鑑字第0960010000號鑑定書、96年12月11日草療鑑字第096009985號鑑定書各1份；臺中縣警察局函指紋鑑定報告書「含採驗報告書、鑑驗書、現場勘查照片㈠㈡等」1份；臺中縣警察局函（含被告丙○○供稱毒品來源「頭份叔叔」之查處情形職務報告等相關資料）1份、臺中縣警察局97年4月8日職務報告1份；證人辛○○、子○○、庚○○、 施岳文 、寅○○、丁○○、癸○○、乙○○、丑○○之臺灣高等法院全國前案紀錄表及相關偵查裁判書類資料等各1份等在卷可稽；且有於被告丙○○處搜索扣得之0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）等物，於己○處搜索扣得之0000000000號行動電話（含門號卡1張）等物扣案可資佐證。又被告丙○○於警詢中自陳：我有販賣毒品，我去買回第一、二級毒品海洛因、安非他命後，加糖後再分裝小包販賣他人等語（見警卷第2至5頁），足見被告丙○○本人單獨或與被告己○共同所為，確係基於營利之意甚明，是被告2人上開自白部分均與事實相符，堪予採信。
三、至被告丙○○雖於原審辯稱：伊於附表一編號3所示之時、地交付第一級毒品海洛因2次予被告戊○○，都未跟戊○○收錢，僅是請他施用，並非販賣云云。然查證人戊○○於警詢時證稱：「我共向丙○○購買過2次毒品海洛因，時間是96年11月4日及6日，每次以新台幣1000元購買毒品海洛因，4日交易地點在臺中縣○里鄉○○路路旁，6日交易地點在丙○○他住處等語（見警卷第28頁）。雖證人戊○○嗣後於原審審理時經交互詰問改證稱：（檢察官問：你有施用一級毒品海洛因？）有。（檢察官問：向何人購買？）我沒有買，我是遇到丙○○剛好他說有，就免費提供我施用；（檢察官問：《提示警卷第28頁》當時提及向丙○○購買，為何與今日所述不同？）當時我是有說，我第一次在路旁遇到丙○○，要向他買海洛因，但我說身上只有三、四百元，他就丟一包壹仟元的海洛因給我，第二次是我去丙○○家坐，我要走時，跟他說要買海洛因，但我說我沒有錢，丙○○就說不用錢，然後就給我一包壹仟元的海洛因，兩次都沒有跟我收錢，這兩次就是我在警察局說的那兩次；（檢察官問：你的意思是警察局中說向丙○○買兩次，都是丙○○免費給你的？）是；（檢察官問：《提示偵卷96年12月4日偵訊筆錄，即偵卷第114頁》，當時在偵訊中，你也是說向丙○○買的，而且買兩次，為何與今日所述不同？）當時我是這麼說，但那時候我因為緊張，我當時真的沒有工作，也沒有錢，所以不可能給丙○○錢，是丙○○送我施用的，我原意是要買，但後來是丙○○送我的，我是指身上有幾百元要買，時間、地點先前所述實在；（檢察官問：都是你主動找丙○○要買？）第一次我遇到丙○○，主動跟丙○○說要買，另一次是我到他家，要走的時候說的；（辯護人問：剛剛你說這兩次交易你都沒有錢給丙○○？）丙○○交付當時就說不用錢，我原本想把身上的三、四百元給丙○○，但他說不用，事後也沒有跟我要；（受命法官問：依你剛剛所述，實際上丙○○沒跟你收錢，是免費送你，丙○○為什麼這麼做？）我也不知道，我有要拿錢給他；（受命法官問：丙○○有無送你毒品後，要求你幫他送毒品給其他人，或幫忙接聽買毒品者的電話？）他沒有這麼說；（受命法官問：你有幫丙○○送過毒品？）我跟丙○○見面是為了要跟他買毒品，我沒有幫他送云云（見原審卷第二宗第157頁以下）。但本院審酌證人戊○○與被告丙○○均係因涉嫌販賣毒品案件於96年12月3日為警搜索查獲並製作警詢筆錄，且自始均證稱未與被告丙○○有仇怨或糾紛，衡情於警詢時應無誣指必要；再參以上述，被告丙○○自陳確有在販賣毒品，而證人戊○○亦證稱本來均是要向被告丙○○購買，只是後來被告丙○○跟其說不用錢，其事後其也未幫被告丙○○送毒品予他人，則何以販毒之人願意平白無端不跟購買毒品者收錢，顯不符常理，顯見證人戊○○於原審審理時之更異前詞之證述，應係迴護被告丙○○之詞，顯不可採，應以證人戊○○於警詢中上開證述為可採。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第依刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況；而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。而證人於原審審理時所為之證述，就被告丙○○有無販賣海洛因給其部分，與警詢所供並非一致，且其於警詢所為被告丙○○有無販賣第一級毒品海洛因予其之陳述，均屬證明本件犯罪事實存否所必要，而具有必要性無疑，且具有較可信之特別情況，業據前述，自得採為不利於被告丙○○之依據。從而，被告丙○○此部分所辯，應係卸責之詞，無足採信。
四、被告丙○○於原審雖又辯稱：其只是照本錢將毒品給共同被告己○，至於己○有沒有賣，其不管這部分云云。然證人即共同被告己○於偵訊中具結證稱：「丙○○要求我幫他送毒品給別人，……我總共幫他送了12包或13包，我收到1萬2千元，全部交給丙○○，後來他叫我留2小包，如果有賣出去，自己留著花用，後來一些藥腳打電話給丙○○的時候，丙○○叫藥腳直接打電話向我拿安非他命，丙○○會直接交安非他命給我，晚上我送安非他命回來後，錢交給丙○○，剩下的安非他命，丙○○說是歸我的」等語（見96年度偵字第28778號卷第110頁以下），核與被告丙○○於原審羈押訊問時供稱：「（對於己○在偵查中所言，有無意見？）沒有意見，他講的沒有錯，有時候我沒有在家中，就麻煩他幫我送，是我指示他幫我拿毒品去那裡，海洛因及安非他命都有；（有無給他代價？）比如我拿兩千元的毒品給他，他若幫我送給對方可以收到兩千元以上的錢，超過的部分就是他的」等語（原審96年度聲羈字第2174號卷第9頁）；及於原審審理時經交互詰問時證稱：「（辯護人問：《提示96年12月4日羈押訊問筆錄第9頁》當時所述何意？）這句話的意思是說，比如我拿回來的價錢3千元，我一樣3千元給己○，但我知道市價可能到達5千元，所以我還是照我拿的原價給己○，超過的部分就是己○的；（檢察官問：《提示警卷第7頁》其中最後二行你有提到說：你拿二級毒品給己○，他賣完再給你錢，是這樣麼？）我是照本錢給己○，己○有沒有賣，我不曉得，我不管這部分；（檢察官問：己○幫你送毒品給購買的人，有無任何報酬？）我就請己○施用二級毒品；（檢察官問：己○有承認在起訴書附表所載的販賣毒品犯行，這些人是你賣的，請己○送，還是己○自己賣的？《提示起訴書附表》）我請己○幫我送給辛○○、丁○○、癸○○、子○○、丑○○；（辯護人問：你剛剛說你以本錢給己○，是一次銀貨兩訖還是累積多次之後再會帳？）是每次計算，但不是每次銀貨兩訖，己○有時會賒欠；（辯護人問：賒欠的部分是否以拿給購買者為代價做為抵償？）有時候我會跟己○說欠著，你幫我拿去給某某人，之前欠的就不用了，有時候就少收一、兩千元」等語大致相符（見原審卷第二宗第160頁以下）。參以證人即買家子○○於警詢中證稱：我以公用電話打給丙○○，以1000元向他購買安非他命一包，後來他叫我打電話0000000000號給 阿強 （即被告己○），直接向他購買等語（見警卷第28頁）；繼於偵訊中證稱：因為丙○○的東西都寄放在阿強（即被告己○）那裡，丙○○叫我跟阿強聯絡等語（見偵卷第97頁）；及證人即買家辛○○於偵訊中證稱：丙○○如果不在，我就打電話跟己○拿毒品好幾次等語（見偵卷第159頁），足見被告丙○○上開所辯，無非避重就輕之詞，應以被告己○所述其都是幫被告丙○○送毒品，收到的錢再交給被告丙○○乙節為真。且綜觀被告丙○○辯解內容，其對於其係先指定特定價格並責令被告己○至少應如數繳回等情，亦始終供承不移，足見其與被告己○自始即有共同營利之意。從而，本院認定被告己○販賣第一、二級毒品部分，被告丙○○應係與之共犯無訛。
五、又證人辛○○於本院改證稱僅向被告丙○○購買第二級毒品，並接受被告丙○○交付海洛因，未向被告丙○○購買海洛因云云；證人庚○○、丁○○於本院改證稱係請被告己○代為調購海洛因云云；證人乙○○於本院改證稱係請被告丙○○幫忙調購毒品云云，均核與彼等於警訊、偵查中證述不符，更與被告2人於警訊、偵查及原審中供述情節相悖，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告2人之犯行均均堪認定，應依法論科。又被告2人於警詢、偵訊及原審審理中自白販毒之次數、金額，與證人辛○○等人證述向被告2人買得毒品之次數、金額不盡相符，惟依前述被告2人確有販毒之事實洵堪認定，本院認以互核被告2人自白販毒之次數、金額，與證人辛○○等人於偵訊中經具結證述之次數、金額，及其相互間通訊監察譯文所載之內容，認以其中互核相符，且取其次數最少、金額最低，應屬最有利於被告2人，爰以之為依據，認定被告二人販毒之明細如附表一至四所載。
六、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告2人販賣第一、二級毒品前持有之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按修正前刑法第56條連續犯之規定，已於95年7月1日起廢除，本案被告犯罪在95年7月1日之後，自無修正前刑法第56條連續犯之適用；又學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，在95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法；且被告等販賣毒品之時間，前後長達2月；販賣之對象則包括辛○○等多人，此類綿延數月，異時、異其對象之販賣毒品行為，主觀上難認出於一次決意，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。故本案不認被告等多次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行係屬「集合犯」。又被告2人就上揭犯罪事實欄二、部分之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；因公訴意旨僅就被告丙○○犯罪事實欄一部分之犯行提起公訴，未敘及被告丙○○就犯罪事實欄二部分，係與被告己○共同犯罪，此部分應由檢察官另行起訴，本院自不得併予審究。再被告2人所犯上開多次販賣第一級毒品、第二級毒品各罪間，犯意各別，應予分論併罰。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。」；販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告丙○○、己○2人無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一、二級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告2人本身亦深受毒害，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，對被告2人所犯販賣第一、二級毒品之犯行，酌量減輕其刑。
七、原審法院因認被告等罪證明確，而予論科，固屬有據。然查原審法院就如附表三、四所示部分之犯行，未認定被告己○係與丙○○共同犯之，已有未當；且原判決遽認被告2人所犯販賣第一、二級毒品，各係基於集合犯意為之，應依集合犯各僅論以一罪，亦有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○、己○素行不佳，正值青壯之年，卻不思以正途賺取所需，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，先後販賣第一、二級毒品，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，復足以對自身健康造成戕害，行為殊不可取，及其等販賣第一、二級毒品之次數、金額，暨念被告丙○○、己○2人犯後均能坦認大部分犯行，悔意甚殷，被告丙○○亦提供毒品上游供警方追查，雖無所獲，然足見其事後確有悔意，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第
2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至被告己○雖陳稱其係供出毒品來源而查獲被告丙○○，應依法減刑云云；然查經本院傳訊承辦本件之員警 林瑞堂 結稱，警方係於實施電話監聽時，即已知悉綽號「過改」之被告丙○○涉犯販賣毒品犯行，及至逮捕被告己○時，始由被告己○佯為聯絡被告丙○○而逮捕丙○○等語。依此查緝過程，警方顯然並非因被告己○之供述，始查悉被告丙○○販毒犯行；況被告己○與丙○○係基於犯意聯絡而為販毒行為，業如前述，被告丙○○並非單純被告己○之上手，自難依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。又公訴意旨雖對被告2人具體求處應執行刑無期徒刑，並均諭知刑前強制工作3年。然查本件被告2人之犯罪行為值得非難，自不可取，然保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照，且本院基於前述之理由已認被告2人犯販賣第一、二級毒品罪之情節尚值憫恕，並援引刑法第59條之規定，均對被告等所犯酌量減輕其刑；而被告等犯後亦能坦認大部分犯行，足見其悔意甚殷，審酌其等行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於未來行為之期待性，依憲法比例原則之規範，認本件量處被告丙○○、己○如主文第2項所示之刑，已足收懲儆之效，難允所請，附此敘明。又毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第
4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。本件被告丙○○雖供出其上游綽號「叔叔」之人，然經員警據以追查後，尚未破獲，此有臺中縣警察局97年3月4日中縣警刑大偵五字第0970029992號函及97年4月11日中縣警刑大偵五字第0970042017號函各1份在卷可稽（原審卷第二宗第30頁以下，第三宗第125頁），尚無從依上開規定據以減刑，亦併此敘明。
八、再按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。被告丙○○販賣第
一、二級毒品所得之財物如附表一、二所示，及被告己○與丙○○販賣第一、二級毒品所得之財物如附表三、四所示，雖未扣案，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；就附表三、四所示之販毒所得，因被告2人係共同正犯，故應連帶沒收之。扣案0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）及0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張），分係被告丙○○、己○所有，且供其等與證人即買家辛○○等人聯繫毒品交易所用之物，業據被告丙○○、己○供承在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書，由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年台非字第72號判例、92年度台上字第1472號判決意旨參照）。本件被告丙○○、己○除上開經本院宣告沒收之扣案物外，另經查扣之前述0000000000號行動電話1支（含門號卡各1張）、海洛因2包（含袋重5.71公克）、甲基安非他命1包（含袋重1.16公克）；甲基安非他命5包（含袋重4.72公克）等物；及於同案被告戊○○扣得屬於被告己○所有（詳見下述）之安非他命吸食器1組、空夾鏈袋3包、塑膠藥鏟1支、行動電話1支（含0000000000號門號卡1張）、電子磅秤1臺等物，被告丙○○、己○2人供稱其中或係其2人另案施用毒品所用之物，或係私人所用之物，均核與本件其2人販賣第一、二級毒品犯行並無直接關連性，本院自無從於本件就該等扣案物品併予宣告沒收銷燬或諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年11月27日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國97年11月27日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告丙○○獨自販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬───┬───┬───┬──────┬──────┬───────────┐│編號│販賣│販賣│販賣│地點│販賣毒品種類│所犯罪名及科刑│││對象│次數│時間││及價額（新臺││││││││幣）││├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││辛○○│1次│96年10│被告丙○○位│海洛因（1000│丙○○販賣第一級毒品，│││││月21日│於臺中縣后里│元）│處有期徒刑拾伍年。販毒││1│││某時│鄉中和村大圳││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││路295號住處││如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││乙○○│5次│96年9│被告丙○○位│海洛因（每次│丙○○犯販賣第一級毒品│││││月間某│於臺中縣后里│各1000元，總│罪伍次，每罪各處有期徒│││││日起至│鄉中和村大圳│計5000元）│刑拾伍年。每次販毒所得││2│││96年11│路295號住處││新臺幣壹仟元，合計新臺│││││月底止│或不特定路旁││幣伍仟元沒收，如全部或││││││等處││一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││戊○○│2次│96年11│被告丙○○位│海洛因（每│丙○○犯販賣第一級毒品│││││月4日│於臺中縣后里│次各1000元，│罪貳次，每罪各處有期徒│││││某時及│鄉中和村大圳│總計2000元）│刑拾伍年。每次販毒所得││3│││同年月│路295號住處││新臺幣壹仟元，合計新臺│││││6日某│等處││幣貳仟元沒收，如全部或│││││時│││一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┴───┴───┴───┴──────┴──────┴───────────┤│附註：扣案0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）均於上開各罪主文中沒收。│└────────────────────────────────────────┘附表二：被告丙○○獨自販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬───┬───┬───┬──────┬──────┬───────────┐│編號│販賣│販賣│販賣│地點│毒品種類及價│所犯罪名及科刑│││對象│次數│時間││額（新臺幣）││├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││辛○○│5次│96年9│被告丙○○位│甲基安非他命│丙○○犯販賣第二級毒品│││││月間某│於臺中縣后里│（每次各500│罪伍次，每罪各處有期徒│││││日起至│鄉中和村大圳│元，總計2500│刑䦉年。每次販毒所得新││1│││同年11│路295號住處│元）│臺幣伍佰元，合計貳仟伍│││││月6日│等處││佰元均沒收，如全部或一│││││或7日│││部不能沒收時，以其財產│││││止│││抵償之。│├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││子○○│5次│96年5│被告丙○○位│甲基安非他命│丙○○犯販賣第二級毒品│││││、6月│於臺中縣后里│（每次各1000│罪伍次，每罪各處有期徒│││││間│鄉中和村大圳│元，總計5000│刑䦉年。每次販毒所得新││││││路295號住處│元）│臺幣壹仟元，合計伍仟元││2││││，或子○○位││均沒收，如全部或一部不││││││於臺中縣后里││能沒收時，以其財產抵償││││││鄉 廣福村三豐 ││之。││││││路30號附近路││││││││口等處│││├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││丑○○│2次│96年9│被告丙○○位│甲基安非他命│丙○○犯販賣第二級毒品│││││月間│於臺中縣后里│（每次各1000│罪貳次，每罪各處有期徒││││││鄉中和村大圳│元，總計│刑䦉年。每次販毒所得新││3││││路295號住處│2000元）│臺幣壹仟元，合計貳仟元││││││附近之7-11便││均沒收，如全部或一部不││││││利超商等處││能沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││壬○○│1次│96年8│臺中縣后里鄉│甲基安非他命│丙○○販賣第二級毒品，│││││月間某│廣和村三豐路│（1000元）│處有期徒刑䦉年。販毒所││4│││日│附近路旁││得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┴───┴───┴───┴──────┴──────┴───────────┤│附註：扣案0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）均於上開各罪主文中沒收。│└────────────────────────────────────────┘附表三：被告己○與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬───┬───┬───┬──────┬──────┬───────────┐│編號│販賣│販賣│販賣│地點│毒品種類及價│所犯罪名及科刑│││對象│次數│時間││額（新臺幣）││├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││庚○○│1次│96年11│臺中縣后里鄉│海洛因（1000│己○共同販賣第一級毒品│││││月18日│ 月眉村雲頭路 │元）│，處有期徒刑拾䦉年。販││1│││23時許│2之3號附近的││毒所得新臺幣壹仟元與高││││││水溝橋上││ 志松 連帶沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││丁○○│1次│96年11│臺中縣后里鄉│海洛因（1000│己○共同販賣第一級毒品│││││月10日│甲后路上甲后│元）│，處有期徒刑拾䦉年。販││2│││22時許│夜市││毒所得新臺幣壹仟元與高││││││││志松連帶沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├─┬┴───┴───┴───┴──────┴──────┴───────────┤│附│扣案0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）及0000000000號行動電話壹支（含門││註│號卡壹張）均於上開各罪主文中沒收。│└─┴──────────────────────────────────────┘附表四：被告己○與被告丙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬───┬───┬───┬──────┬──────┬───────────┐│編號│販賣│販賣│販賣│地點│毒品種類及價│所犯罪名及科刑│││對象│次數│時間││額（新臺幣）││├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││辛○○│4次│96年│臺中縣后里鄉│甲基安非他命│己○共同犯販賣第二級毒│││││9月間│中興街125號│（每次500元│品罪䦉次，每罪各處有期│││││某日起│等處│，總計2000元│徒刑叁年捌月。每次販毒││1│││至同年││）│所得新臺幣伍仟元，合計│││││10月10│││新臺幣貳仟元與丙○○連│││││日某時│││帶沒收，如全部或一部不│││││止│││能沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││癸○○│1次│96年10│臺中縣后里鄉│甲基安非他命│己○共同販賣第二級毒品│││││月30日│甲后路與中山│（500元）│，處有期徒刑叁年捌月。││2│││18時26│路口││販毒所得新臺幣伍佰元與│││││分許│││丙○○連帶沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││寅○○│2次│96年11│台中縣后里鄉│甲基安非他命│己○共同犯販賣第二級毒│││││月7日│成功路與甲后│（每次各1000│品罪貳次，每罪各處有期│││││某時及│路交岔口等處│元，總計2000│徒刑叁年捌月。每次販毒││3│││同年月││元）│所得新臺幣壹仟元，合計│││││8日某│││新臺幣貳仟元與丙○○連│││││時│││帶沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││子○○│1次│96年10│臺中縣后里鄉│甲基安非他命│己○共同販賣第二級毒品│││││月30日│中興街125號│（500元）│，處有期徒刑叁年捌月。││4│││18時許│附近「貴族網││販毒所得新臺幣伍佰元與││││││咖」││丙○○連帶沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼──────┼──────┼───────────┤││丑○○│1次│96年11│臺中縣后里鄉│甲基安非他命│己○共同販賣第二級毒品│││││月3日│中興街附近之│（1000元）│，處有期徒刑叁年捌月。││5│││中午12│全家便利超商││販毒所得新臺幣壹仟元與│││││時許│││丙○○連帶沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│├─┬┴───┴───┴───┴──────┴──────┴───────────┤│附│扣案0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）及0000000000號行動電話壹支（含門││註│號卡壹張）均於上開各罪主文中沒收。│└─┴──────────────────────────────────────┘