最高法院94年度台上字第6172號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第6172號刑事判決

裁判日期：民國94年11月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第六一七二號
上訴人乙○○選任辯護人 林萬生 律師上訴人甲○○選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月二十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一一一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第六五七、一一七九號、同年度少連偵字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同連續販賣第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○素行不良，曾自民國七十四年間起，因違反麻醉藥品管理條例、妨害自由、竊盜、偽造文書、贓物等案件，經台灣板橋、士林地方法院、原審法院分別判處有期徒刑五月、八月、四月、三月、六月、三年六月、七月、八月確定，於八十九年二月十九日假釋出獄（指揮書執畢日期為九十三年五月三十一日），於假釋期間仍不知悔改。復與上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之共同概括犯意，自八十九年十一月間某日起至九十年一月十三日止，以甲○○所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，連續在南投縣信義鄉豐丘村十八重溪河堤某葡萄園，由乙○○將其自不詳途徑取得之海洛因粉末，交由甲○○販賣予王○慶，每次一包，價格為新台幣（下同）一千元，次數至少二十次。另自八十九年十二月間起，於上開期間，在南投縣信義鄉○○巷○○○○號，由乙○○將其自不詳途徑取得之海洛因粉末，交由甲○○販賣給徐○源共計六次（每次代價一千元、二千元及三千元不等），共計販賣海洛因所得三萬五千元，而賺取其間差價牟利；嗣於九十年一月十五日凌晨零時四十五分許，經警在南投信義鄉豐丘村十八重溪河堤工寮查獲，並扣得甲○○所有，供販賣第一級毒品使用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡壹片）；再於九十年三月十九日夜間十一時三十分許，經警在南投縣○里鎮○○路○○○○○號乙○○居所捕獲乙○○，並扣得乙○○所有之海洛因四包（淨重二十五點六九公克）、電子秤一個、夾鏈袋一大包（並另扣得安非他命含袋重七十五點五公克）等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判論上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑柒年貳月；撤銷第一審諭知上訴人乙○○關於被訴販賣第一級毒品無罪部分之判決，改判論上訴人乙○○以共同連續販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑捌年陸月，並均諭知扣案之海洛因粉末肆包（淨重貳拾伍點陸玖公克）沒收銷燬之，0000－000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹片）、電子秤壹個、夾鏈袋壹大包均宣告沒收之；販賣毒品所得參萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乙○○、甲○○並就此負連帶之責，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實記載：上訴人……另自八十九年「十二月」間起，於上開期間（即至九十年一月十三日止），在南投縣信義鄉○○巷○○○○○號，由乙○○將其自不詳途徑取得之海洛因粉末，交由甲○○販賣給徐○源共計六次等情（見原判決第二頁第十一至十三行）；理由則說明：甲○○於九十年一月十五日檢察官偵查訊問時供稱：伊自八十九年「十一月」間起，至九十年一月十三日止，依乙○○（綽號 阿婆 －音譯）指示，從事毒品交易，將海洛因交付徐○源（見原判決第三頁第八至十一行）；徐○源於九十年一月十五日在台灣南投地方法院檢察署檢察官訊問時證述：八十九年「十一月」開始買，最後一次是九十年一月十四日；嗣於第一審法院九十年十一月七日訊問時證陳：伊係八十九年「十一月」間開始買的，買至九十年一月十四日止，總共六次各等語（見原判決第四頁第七行、倒數第七至九行）。互核以觀，其此部分事實之認定與理由之說明並不一致，顯有判決理由與事實矛盾之違誤。（二）刑事科刑判決旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，依刑事訴訟法第三百十條第三款規定，並應將所審酌之具體情形，記載於判決書理由內，否則即難謂無判決不載理由之違法。本件第一審判決以甲○○自八十九年十一月間某日起至九十年一月十四日止，連續販賣第一級毒品海洛因六次予徐○源，而審酌甲○○犯罪之品行、動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪態度等一切情狀，對甲○○判處有期徒刑「七年六月」；原審上訴審則認定：乙○○、甲○○共同自八十九年十一月間某日起至九十年一月十四日止，連續販賣第一級毒品海洛因六次予徐○源，亦審酌甲○○無另案犯罪紀錄，參酌販賣毒品牟利之犯罪動機、目的、販賣次數，所生損害及犯罪後態度等一切情狀，判處甲○○有期徒刑「七年六月」；然原審更一審事實則記載：乙○○、甲○○共同自八十九年十一月間某日起至九十年一月十三日止，連續由乙○○將其自不詳途徑取得之海洛因粉末，交由甲○○販賣給王○慶，每次一包，價格為一千元，次數「至少二十次」。另自八十九年十二月間起，於上開期間，由乙○○將其自不詳途徑取得之海洛因粉末，交由甲○○販賣給徐○源「共計六次」等情（見原判決第二頁第六至十三行）。如果無訛，則甲○○與乙○○共同販賣之次數至少達「二十六次以上」，惟仍審酌甲○○無另犯罪紀錄，並參酌販毒牟利之犯罪動機、目的、販賣次數，所致損害及犯罪後態度等一切情狀，判處甲○○有期徒刑「七年二月」；其各次所審酌之各項情狀前後大體一致，且未曾有減輕刑罰之事由，既然認定甲○○犯罪次數，至少增加二十次以上，原判決竟對甲○○量處較以往為低之刑期，又未於判決理由內詳為敘明，難謂符合罪刑相當之原則，並有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等二人共同連續販賣第一級毒品部分，均仍有撤銷發回之原因。又同一案件曾經為實體之確定判決者，不得再為訴訟之客體。本件檢察官對上訴人等二人販賣第一、二級毒品罪間，認均屬數罪而起訴；第一審法院對甲○○關於販賣第一級毒品部分判處罪刑，被訴販賣第二級毒品及乙○○被訴販賣第一、二級毒品部分均判決無罪；原審上訴審則認上訴人等二人均成立共同販賣第一級毒品罪，另被訴販賣第二級毒品部分，則維持第一審之無罪判決，而駁回檢察官此部分之上訴。嗣僅上訴人等二人提起第三審上訴，經本院前次審理後諭知「原判決關於販賣第一級毒品之部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院」，顯然其被訴販賣第二級毒品部分，已於原審上訴審判決後，因檢察官未上訴而已無罪確定在案。原審更審竟再對已無罪確定之販賣第二級毒品部分審理，並諭知上訴駁回（見原判決第十一至十三頁，理由貳之一、
二、三部分），係將已確定之部分併予審判，顯與一事不再理之原則相違（此部分非上訴效力所及，本院無從就該部分為任何裁判），案經發回，更審判決時宜併注意及之。至原判決不另為無罪諭知部分，與前開發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十一日
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