最高法院97年度台上字第5652號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5652號刑事判決

裁判日期：民國97年11月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五六五二號上訴人甲○○（原名 張躍曦 ）選任辯護人 黃炳飛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一八六○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一六八七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人甲○○共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查案件曾經檢察官為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴處分期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴者，依同法第三百零三條第四款規定固應諭知不受理；然若其案件經起訴，而同時或之後再為不起訴處分者，揆諸該條款之文義，自無就已起訴之部分諭知不受理之可言。查上訴人因被查獲持有扣案之第二級及第三級毒品，且於警詢自承係代綽號「 林哥 」之不詳姓名成年男子保管並代為販售，經台北市政府警察局中山分局以販賣毒品罪嫌移送台灣台北地方法院檢察署，檢察官認上訴人販賣毒品罪之罪嫌不足，所犯應為單純之持有毒品罪嫌而聲請以簡易判決處刑，本應於聲請簡易判決處刑書內敘明販賣毒品罪嫌不足之理由即可，而無須另行製作不起訴處分書。惟檢察官於民國九十二年九月二十九日以九十一年度偵字第一六八七一號聲請簡易判決處刑書，向台灣台北地方法院聲請以簡易判決處刑，並於同日以九十一年度偵字第一六八七一、二三五二四號不起訴處分書，將上訴人所涉販賣、轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之犯嫌為不起訴處分在案，該聲請簡易判決處刑書及不起訴處分書並均於同年十月八日公告，有台灣台北地方法院檢察署函在卷可參。本件檢察官於聲請簡易判決處刑之同時，另行製作不起訴處分書，雖屬蛇足，但並非於不起訴處分後再行起訴，與刑事訴訟法第三百零三條第四款所規定之情形有異，自無應適用該規定諭知不受理可言，原判決雖未特予說明，並不違法。另檢察官將上訴人之犯罪事實，由聲請簡易判決處刑書所指上訴人明知「 小林哥 」託其保管之物為第二級毒品及第三級毒品，仍應允代為保管而持有之事實，更正為上訴人明知「小林哥」託其保管並代為販賣之物為第二級毒品及第三級毒品，仍允諾代為販賣而予以收受持有之，其基本構成要件事實之「持有毒品行為」均屬相同，僅其持有之犯意是否「代為販賣」之差異，核屬起訴事實之擴張，而非訴之變更，自非法所不許。至原判決就前述檢察官更正後之同一事實，認應成立意圖販賣而持有毒品罪，而非檢察官所認之幫助販賣毒品罪，因而變更檢察官之起訴法條，亦無違法可言。而第一審判決上訴人共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，原審於審判期日已由審判長告知上訴人其犯罪之嫌疑及所犯罪名詳如第一審判決書之記載，並請其就持有毒品及意圖販賣而持有罪名一併答辯，顯已踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務，不能任意指為違法。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。查扣案如原判決附表編號１至所示之藥丸等，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，分屬第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命與氟硝西泮，有該局九十一年十月三十一日刑鑑字第０９１０２２４５１３號鑑驗通知書在卷可稽，而上訴人於第一審審理時，坦承知悉綽號「小林哥」之人在販賣毒品，而受託保管前述毒品，原判決依憑上情，參酌證人 黃瑩彬 、 王智憲 之證言以及卷內其他證據調查之結果，綜合研判，認上訴人確有如原判決事實欄所載之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備之違法情形存在。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，對於原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官段景榕法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十四日
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