裁判字號：最高法院101年台上字第4318號刑事判決
裁判日期：民國101年08月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四三一八號上訴人 陳建燊 選任辯護人 謝曜焜 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月十日第二審更審判決（一０一年度重侵上更㈡字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二八０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人陳建燊有其事實欄所載之強制性交犯行，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，對於上訴人辯稱乙女（姓名、年籍資料詳卷）自願與其發生性交，伊未強制性交云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條論處上訴人犯強制性交罪刑。上訴意旨略稱：㈠強制性交罪與乘機性交罪犯罪方法與行為態樣均不相同，難認為二罪之基本事實同一，原審變更起訴法條改依刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪論處，有適用法律不當之違法；且變更起訴法條，未於審判期日前告知變更罪名，迄更新審判程序後，始告知並當庭辯結，致上訴人及辯護人不及為適當、完足之答辯，亦有違背法令。㈡告訴人乙女於警詢及偵訊時所為之陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，且未依規定具結，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十八條之三規定，無證據能力，原審認有證據能力與證據法則有違。㈢證人甲女、楊Ｏ妮、廖Ｏ維、丙男所述告訴人遭被告性侵害乙節，係聽聞自告訴人，屬傳聞，無證據能力，原判決認有證據能力，違背證據法則。㈣原審對於告訴人警訊時陳述與原審陳述不符之處未調查其他補強證據以擔保告訴人指述之真實性，即遽採論罪基礎，有違證據法則。㈤依卷附之醫院診斷證明及函文，乙女陰道無任何撕裂傷，乙女離開賓館後直接到公司上班，若有性侵，豈有心情上班？乙女若受性侵，打電話給甲女時，何以不立即向甲女明白陳述遭性侵之事？若乙女遭性侵害，案發當天何以不立即報案，反而洗澡及清洗內衣褲而將可能存在被性侵害之證據滅失？均與經驗法則及論理法則有違云云。惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決已敘明依憑上訴人供承與乙女有性交事實，證人即被害人乙女之指證、證人甲女、丙男、劉Ｏ穎、楊Ｏ妮、廖Ｏ維之證述等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，認上訴人有以強暴使乙女與其性交，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，就摒棄乙女自願與其性交之辯解及證人黃Ｏ中陳稱乙女在KTV內與上訴人互動算親密，乙女有對上訴人說「怎麼不早點遇到你」之證詞，均不足以為有利上訴人之認定，於理由內亦詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法；原判決係採酌其他間接證據以保證乙女指述之可信度，非以乙女指述為單一論罪依據。㈡法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第三百條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求。本件起訴書係以上訴人於民國九十四年十二月二十八日凌晨四時許，在「高雅旅館」房間，將不勝酒力，全身癱軟無力之乙女放置床上，並褪去乙女全身衣物，乙女因上訴人壓住其身體而驚醒，經哀求、拒絕上訴人對之為性交，上訴人仍將陰莖插入乙女之陰道而為性交，乙女欲起身抵抗，並以雙手推上訴人之身體，惟因酒精作用而力不從心，不能抗拒等情，提起公訴。原審審理結果，認定上訴人於九十四年十二月二十八日凌晨四時許，與乙女一同進入「高雅旅館」房間，上訴人將酒後仍有意識與認知之乙女扶至床上休息後，欲將乙女衣物褪去時，乙女為不讓上訴人脫去衣服，乃翻身過來予以反抗，上訴人反強行將乙女內褲脫掉，乙女則哀求上訴人不要侵犯其身體，並告知其已有男友，而拒絕為性交，然上訴人仍違反乙女之意願強壓在乙女身上，將其陰莖插入乙女之陰道而為性交行為，嗣乙女欲起身抵抗，並以雙手推開上訴人之身體，惟仍因酒後力不從心，致不能抗拒，使上訴人以前述強暴方法對乙女予以強制性交得逞等情，而為審判。其認定之犯罪事實與起訴犯罪事實，僅乙女受性侵時是否處於「不能或不知抗拒」狀態之認定有所差異，就上訴人違反乙女意願達性交目的之犯罪基本事實則一。原判決理由說明公訴人認上訴人係犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，爰予變更起訴法條，即無不合。又原審審判長於更審最後審理期日之始即告知上訴人「起訴書及原審判決書認被告陳建燊所犯罪名為刑法第二二五條第一項乘機性交罪；另依起訴事實認被告陳建燊亦涉犯刑法第二二一條第一項強制性交罪嫌」，上訴人亦具體為「我確實有與被害人發生性行為，但並沒有脅迫或是趁他酒醉」之答辯，其辯護人亦為其辯陳「從證據來看無法證明被告有用強制行為，告訴人乙女與被告發生性關係意識是清楚，並非在服藥情形下被告硬上，故證據不足證明被告有強制性交」（見原審更二審卷第七十九頁正面、第八十六頁背面、第八十七頁正面），上訴人及辯護人於言詞辯論終結前已獲變更後罪名之告知，且已為適切之防禦，無訴訟程序違背法令可言，上訴意旨非依卷內資料而為指摘。㈢原判決已敘明乙女警詢中就上訴人對其為性交之情節，與法院審理時所為之陳述未盡相符，其警詢中之陳述如何具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，有證據能力，所為說明，於法並無不合。又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查者而言。若非以證人身分傳喚，而以告訴人或被害人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。依卷內資料，乙女在檢察官面前作成未經具結之偵查筆錄，係檢察官以告訴人身分傳喚到庭而為訊問，該陳述本質上屬傳聞證據，而乙女該偵查中之陳述，有律師及社工人員陪同在旁，且無證據足認其陳述受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，顯係乙女出於自由意識而為陳述，無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條第二項規定，應有證據能力，且乙女於第一審中已以證人身分到庭具結作證，並接受上訴人及其辯護人之詰問，上訴人之防禦權行使亦獲得保障，原審經合法調查後採用乙女該偵查中之陳述為證據，無違法可言。再證人甲女於偵查、第一審中及楊Ｏ妮、廖Ｏ維、丙男於偵查中之陳述，係就乙女被性侵後與其等間如何互動之親身經歷事實而為陳述，非就乙女如何被性侵害事實而為陳述，自非傳聞，而原判決採用各該陳述僅供乙女指述合理性之憑佐，非採為上訴人犯罪之直接證據，其採證自無違法可言。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明之事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。
本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月二十七日
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