裁判字號：最高法院101年台上字第4250號刑事判決
裁判日期：民國101年08月16日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四二五○號上訴人 李信昌 上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年一月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一○七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一七四七二號、九十九年度偵字第四一八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李信昌上訴意旨略稱：㈠、 洪寶皓 雖曾供述向上訴人購買第三級毒品愷他命，但其在警詢時未能陳述向上訴人購買該毒品之次數、時間、地點、價格及數量等，上訴人到案後，員警持洪寶皓之筆錄告以：洪寶皓陳稱多次向你購買毒品云云，上訴人遂隨口杜撰時間、地點、價格、數量等，承認原價販賣愷他命予洪寶皓。嗣在偵查中，洪寶皓始為與上訴人相同之陳述，故洪寶皓之供述與上訴人自白，是否均屬實情，尚有可疑。原判決雖另援引上訴人與洪寶皓之雙向通聯紀錄，認上訴人有販買愷他命予洪寶皓。然該雙向通聯紀錄，僅能證明兩人確有以行動電話互相聯絡，對通話內容為何，卻無法從中獲得證明。而兩人彼此熟識，平日即常有以行動電話聯絡之情事，並非專為購買愷他命；況洪寶皓在第一審證稱其叫上訴人來，電話中沒講到愷他命等語。則該通聯紀錄，似難認係得為上訴人自白及洪寶皓不利上訴人陳述之補強證據。㈡、原判決以上訴人雖在警詢及偵查中自白，但在審判中否認有販賣愷他命予洪寶皓，而認無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用。惟上訴人在第一審經訊以：「（民國）九十八年十一月十二日晚上在府前路那邊，洪寶皓有無拿（新台幣，下同）五千元還給你？」時，答稱：「有」，再經訊以：「是何錢？是否是九十八年十一月十日晚上六點多，他欠你Ｋ他命的錢？」，答：「是」；嗣在原審亦供稱：「我有拿Ｋ他命給洪寶皓，我不是賣給他，我是向 蔡志賢 拿，數量二十克，一克五百元，價錢一萬元。洪寶皓沒有付款給我。後來好像付五千元吧，還欠我五千元」；辯護人並據以主張：上訴人就毒品部分並不否認事實，只是抗辯沒有賺任何錢，請求適用上開規定減刑等語。則上訴人對於九十八年十一月十日晚上六點多交付愷他命予洪寶皓，同晚在府前路邊收取洪寶皓交付之五千元，即為買愷他命價款之犯罪事實，於歷審均曾加以自白，雖另翻稱並非販賣愷他命予洪寶皓，然對於起訴販賣愷他命之犯罪事實，並非不曾自白，僅係就其行為之法律評價如何，存有爭執。原判決遽認上訴人於審判中均否認有販賣愷他命予洪寶皓，而未適用上開規定減輕其刑，不僅與卷內所存證據有違，更有適用法令不當之瑕疵。㈢、洪寶皓對蔡志賢實行強盜行為前，固曾告知上訴人，但均遭上訴人拒絕或不予理會，上訴人自始不曾答應配合；況洪寶皓亦僅告知欲強盜蔡志賢，然渠等欲於何時、何地強盜及參與成員為何人等重要事項，均未告知，上訴人如何能配合而實行強盜？且依洪寶皓在第一審之證述，可見上訴人與洪寶皓等自始均未達成幫助強盜蔡志賢之協議。洪寶皓等完全出於自己想法，偷偷跟著上訴人所駕車輛前往蔡志賢住處，見原本之預想失敗後，再決定趁上訴人開門時，自行判斷關燈為適切之衝入時機，進入蔡志賢住處強盜，上訴人自非與洪寶皓等就犯罪計畫有所約定，否則實際之強盜過程，怎可能完全偏離計畫？而洪寶皓前後供證反覆不一，所為證述自難盡信。則本件依卷證資料所示，實乏確切證據證明上訴人有與洪寶皓等有何犯意聯絡與行為分擔，故不宜僅以洪寶皓自行判斷進入時機，趁上訴人開門之際，衝入蔡志賢住處實行強盜之情事，遽認上訴人與洪寶皓等有加重強盜罪之共同正犯關係云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有以一萬元價格販賣重量二十公克之愷他命予洪寶皓，暨與已判刑確定之洪寶皓、 蔡獻毅 ，綽號「 阿原 」之不詳姓名成年男子及已死亡之 翁銘權 ，共同強盜蔡志賢夫婦財物等犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品，又犯結夥、攜帶兇器、侵入住宅強盜罪刑（前者處有期徒刑五年四月，後者處有期徒刑七年十月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：自白乃對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，茍係出於任意性，所述復與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，即得作為判斷之依據。原判決以上訴人在警詢及偵查中已自白其有以一萬元販賣二十公克之愷他命予洪寶皓，核與洪寶皓在偵查中及第一審所為其有以一萬元向上訴人購買二十公克之愷他命等情之證述並無不合，復有卷附上訴人與洪寶皓之通聯查詢紀錄、洪寶皓之尿液呈愷他命陽性反應之檢體報告等可資佐憑，因而據以判斷上訴人任意性之自白確與事實相符，並採為判決之基礎，按之前揭規定，即無上訴意旨指稱之違法可言。又販賣毒品，係以意圖營利為其犯罪構成要件。上訴人在第一審經訊以：「洪寶皓有無拿錢給你？」時，供稱：「五千元，那是他要還我的錢」，續經訊以：「什麼錢？」答稱：「有時候他跟我借錢，說要加油或什麼的，還有吃Ｋ他命的錢」，再訊以：「五千元裡面有多少是吃Ｋ他命的錢？多少是還你的錢？」則稱：「忘記了」（見一審卷三第八十頁）；嗣在原審供稱「我有拿Ｋ他命給洪寶皓，我不是賣給他」（見原審卷第一二七頁反面）各等語。則原判決以上訴人在第一審及原審，均否認其交付愷他命予洪寶皓係販賣，所稱洪寶皓尚欠其五千元，亦非坦認係出售愷他命之價款，顯未就販賣愷他命犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，乃據以認定其在審判中未予自白，而未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，與卷內資料即無不合。上訴意旨，徒就原判決已明白論述之事項，再漫為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。而證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依洪寶皓、蔡獻毅、翁銘權、蔡志賢、 林昱萱 在偵查中之證言，洪寶皓在第一審及原審之證詞，卷附第一審勘驗蔡志賢住處監視器錄影光碟筆錄、上訴人與洪寶皓所使用行動電話之雙向通聯紀錄，扣案棕色布紋膠帶二捲、一截白色乳膠手套之手指部分、不具殺傷力之槍枝一支等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有與洪寶皓、蔡獻毅、翁銘權及「阿原」等共同強盜蔡志賢、林昱萱財物之依據；並就上訴人所辯：伊在「雙品檳榔攤」後方便利商店時，已拒絕洪寶皓要求共同強盜蔡志賢之提議，伊於行為前打開蔡志賢住處側門走出，又轉身跑回側門內蹲下，並非配合洪寶皓等人強盜云云，究如何之不足採信，亦在理由中詳加敘明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。上訴意旨就原判決之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，以洪寶皓等係自行尾隨，並趁其開門時衝入蔡志賢屋內強盜，不能作為其與洪寶皓等有犯意聯絡之認定云云，據以指稱原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，再為單純事實之爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月十七日
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