裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第896號判決
裁判日期：民國97年07月09日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00896號原告國際引藻生物科技有限公司代表人甲○○訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師複代理人 邱毓嫺 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年2月14日經訴字第09706101850號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）95年11月23日以「引藻」商標（下稱系爭商標，詳見附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「酒（啤酒除外）、藻酒、烈酒、飯前酒、開胃酒、蒸餾酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、加有蒸餾烈酒之飯前酒」等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，認系爭商標圖樣上之「引藻」，為其所指定使用商品之說明，應不准註冊，以96年10月30日商標核駁第303138號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部97年2月14日經訴字第09706101
850號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予註冊之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標圖樣上之「引藻」是否為其指定使用商品之說明，
而不具先天識別性？⑵系爭商標是否具後天識別性？㈠原告主張：
⒈按商標有「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說
明者」，不得註冊，此為商標法第23條第1項第2款所明定。所謂「商品」之「功用說明」、「品質說明」等等，均係指商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，為商品功用、品質等事項或商品本身之說明或與商品功能、品質及商品本身之說明有密切關聯者，但其表示之方法須直接明顯，若係隱含譬喻或自我標榜者，即不屬之。換言之，商標圖樣文字的「商品說明」性格必須十分明顯致消費者能「一望即知」，且在該項商品上存在普通使用之事實，在社會大眾之印象中，完全失去表彰商品來源之圖樣徵表特質，而變成一般性之說明文字者，始為足具，臺北高等行政法院89年訴字第3420號判決已闡釋甚詳，因此在適用本款時，應考慮業者之習慣、消費者之認識情形、商標是否首創使用、商標與商品間之關聯、使用商標時間長短、社會觀念之趨向等，尤需注意客觀態度與實證精神，合先敘明。
⒉系爭「引藻」商標為原告所使用表彰商品並行銷市面之商
標，並已有一系列商標註冊在案，系爭商標申請註冊並不違反商標法第23條第1項第2款之規定：
⑴系爭「引藻」商標並非商品之直接說明，其註冊並不違反商標法第23條第1項第2款之規定：
①「引藻」為原告所原創之商標文字，並非業界或一般通用商品說明文字：
由於傳統中藥經煎、熬、煮、日曝曬等處理過程，
其所含之葉綠素，維生素，礦物質等成份往往都遭到破壞。原告所研發出的新藻種係為綠藻中的小球藻，富含葉綠素，維生素，礦物質等成份，適足以提供服用中藥者此些營養素之補充，而使得中藥更能發揮其藥效。因此，原告代表人甲○○董事長於西元1992年研發成功後，即將此新藻種命名為「引藻」，取其「藥引」之意，引發並開啟人體細胞中的活化因子。系爭商標圖樣文字乃出自原告自創且為前所未有之文字組合，原告將自己研發獨創之藻種名稱用作商標表彰商品，具有表彰特定商品來源與區別他我之功能，具有極高度之商標識別性，如此自創名稱，理當受到保護。
系爭商標圖樣上之文字「引藻」為原告自創之標誌
，取其「引而運用」之意，此乃因原告多年來從事藻類研發，因此「引而運用」於各種食品、酒類及保養品，中文「引藻」2字實為原告最早創用之商標，原創性與識別力均高。自86年起，已於多類商品取得註冊專用，原告更是商標註冊實務上唯一以「引藻」取得註冊商標者，足徵原告首創之「引藻」2字在商標註冊實務上之高度識別性，茲臚列相關註冊與查詢資料供參：
A.註冊第0000000號「引藻」商標，指定使用於第
003類之「護膚霜、沐浴乳、洗面乳、洗髮精、美容粉、化粧品、護膚保養品、皮膚及頭髮保養品、人體清潔劑、防曬霜、美身霜、健胸霜、減肥霜、美白霜、乳液、除皺霜、牙膏、牙粉、嬰兒牙膏」等商品。
B.註冊第775369號「引藻」商標，指定使用於第00
5類之「醫療補助用營養製劑、藍藻粉、綠藻粉」等商品。
C.註冊第825500號「引藻」商標，指定使用於第00
5類之「醫療補助用營養製劑、礦物質、蛋白質、藍藻粉、藍藻片、綠藻粉、綠藻片、魚肝油、醫療補助用鮭魚油丸、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、藥用卵磷脂」等商品。
D.註冊第802436號「引藻」商標，指定使用於第02
9類之「雞精、肉精、鱉精、鰻肉精、食用花粉、食用卵磷脂粉」等商品。
E.註冊第799258號「引藻」商標，指定使用於第03
1類之「新鮮水果及蔬菜、綠藻、藍藻」等商品。
F.註冊第791881號「引藻」商標，指定使用於第03
2類之「汽水、果汁汽水、碳酸水、礦泉水、運動飲料、鈣離子水、可樂、果汁、濃縮果汁、果菜汁、綜合果汁、人蔘茶…」等商品。
G.新加坡註冊「引藻」商標，指定使用於國際分類第005類之健康食品、藥品等商品。
H.新加坡註冊「引藻」商標，指定使用於國際分類第003類之洗面乳等化妝品商品。衡以商標審查一致性原則，前開註冊商標圖樣上之「引藻」2字均未經聲明不專用且均為純中文字型態商標，尚獲准註冊，系爭商標亦無由不准註冊。
綜上可知，「引藻」2字確為原告所首創並專屬之
字詞，絕非相關業界所能普遍使用之商品名稱或說明文字，否則原告不可能取得前開商標註冊，甚且，經過廣泛使用於市面，「引藻」2字亦已成為消費者所憑藉認知產製來源之識別標識，並得使人藉以區別他我，茲提供系爭商標實際使用態樣（見申覆意見書附件3附原處分卷）、近兩年來密集在報紙所刊登之報導（見申覆意見書附件4附原處分卷）、雜誌報導（見申覆意見書附件5附原處分卷）、商品DM與型錄（見申覆意見書附件6附原處分卷）、電視（見申覆意見書附件7附原處分卷）、電台、T-BAR（見申覆意見書附件8附原處分卷）之廣告資料及其他行銷證明資料，與廣告金額及檔次列表，以供了解系爭商標之使用狀況，原告國內外市場合併營收金額在94年約有新臺幣（下同）2,30
0萬元、95年約有5,000萬元、96年1至10月約有9,940萬元，透過如此廣泛之銷售與廣告，消費者已能認知系爭商標為表彰特定商品來源之區別標識，並得藉以與他人商品相區別，從而系爭商標絕無商標法第23條第1項第2款規定之適用，可資確認。
②系爭商標在消費者認知上屬具有表彰商品來源並得藉
以與區別他我之標識，絕非商標法第23條第1項第2款規定所禁止註冊之範圍：
原告委託具公信力之市場調查機構進行有關「引藻」品牌識別性之消費者意見調查（見訴願理由書附件3），依該份調查報告顯示，以廣告接觸度方面，將近
3成的民眾回答有看過 李昌鈺 代言的健康食品廣告，廣告與品牌聯結度方面有16.8%的人回應知道該品牌名稱。至此，原告前呈關於系爭商標的使用與廣告資料有此調查報告可印證，足以反映消費者之認知，並且作為系爭商標非屬說明性文字而屬可註冊標識之直接證據。
③承前所述，原告至今持續不斷投注鉅資進行大量廣告
，先前延請國際知名刑事鑑定專家李昌鈺代言廣告，最新廣告則由國內知名編劇 吳念真 擔任廣告代言人，在廣告強打之下，消費者自已清楚認知系爭商標為表彰商品之識別標識，而非商品之名稱或說明，凡此皆有最近期行銷資料：品牌廣告代理合約（見本院卷第54至69頁）、電視媒體強打廣告之檔次、時間、費用統計表（見本院卷第70至81頁）可參，透過如此廣泛之銷售與廣告，消費者已能認知系爭商標為表彰特定商品來源之區別標識，並得藉以與他人商品相區別，從而系爭商標絕無商標法第23條第1項第2款之適用。
⑵原處分與訴願決定均不採信原告前所檢呈之證據，一再
誤解系爭「引藻」商標之屬性，判認其為商品名稱，使用於商品上為其說明文字，似是而非，對此原告茲提出說明，並舉陳類似情況之註冊商標加以佐證：
①中文「引藻」2字屬於具有可註冊性之標識：如前所
述，原告之「引藻」商標已於第003、005、029、
031、032類之數十種商品上取得商標註冊（見申覆意見書附件2附原處分卷），多年來，相關消費者既得據「引藻」商標認識其為表彰原告商品之標識，並得藉以與他人商品相區別，則本案系爭商標構成之圖樣既無不同，且原告業已將系爭商標實際使用於市面，消費者自得以據此辨識系爭商標所表彰之商品為原告所產製無疑。本諸商標審查一致性之原則，行政機關實應自我拘束，將系爭商標與前述之商標同等對待，做同一處理，允准其通過註冊方屬妥適。
②商標註冊實務上有眾多原創之「商標」可能被誤以為
是「商品名稱」之情形，足以佐證本案系爭商標之可註冊性：
廠商在市場上行銷商品所使用之識別標識，可能因為各種因素，使得原本指示商品來源之標識被誤認為商品名稱，市場實際狀況上此種情形甚為常見，多如過江之鯽，如吾人所耳熟能詳之「仙女棒」、「健素糖」、「甜筒」、「太陽餅」、「隨身碟」、「壓克力」，以及應用在衣服之材質品牌「GORE-TEX」、「LYCRA」、「美國棉」商標與音響上之「杜比」商標均是，甚至有獲收錄於被告所編「商品及服務近似檢索參考資料」當中作為供商標申請人指定使用之「商品項目」者，嗣後真相大白，始還其「註冊商標」清白之身，如「隨身碟」、「仙女棒」、「奇異筆」、「能量飲料」等註冊商標（見訴願理由書附件5附訴願決定卷）。由此可見，被告與訴願決定機關何以一再拒絕承認系爭「引藻」商標之可註冊性，僅僅係因為系爭商標之構成文字與前開商標一樣均有使人誤認為商品名稱之可能，惟只要能證明係原創並且取得商標註冊，即應獲得平反，確定其「商標」之身分，系爭商標圖樣上之中文「引藻」2字既為原告所首創並已取得多件商標註冊，則其屬於具有可註冊性之識別標識之「商標」身分甚為明顯。商標註冊實務上常見有他人之「○藻」商標獲准註冊，並未遭認定為商品名稱而禁止註冊，亦為本案系爭商標應獲准註冊之適例（見訴願理由書附件6附訴願決定卷），基此，原處分與訴願決定之認事用法顯屬違法與不當，該等行政處分均應予撤銷。
⒊關於原處分與訴願決定書所引證另案商標：
原告於93年間所註冊之第0000000「國際引藻及圖」商標（「引藻」聲明不在專用之列）及商標核駁第290100號「引藻克脂素」商標，因原告當時尚未積極推廣此品牌，致未續爭該案，惟經原告於94至96年間大力行銷「引藻」品牌後，應已足以使消費者辨識其為表彰商品來源之標識，已具商標識別性，若商標主管與專責機關不能正視廠商努力行銷取得商標識別性之努力，又如何能鼓勵國內廠商自創品牌？⒋原告就另案商標遭被告核駁申請案件所提行政訴訟，已獲
臺北高等行政法院97年度訴字第195號判決認定「引藻」不具商品說明性：
原告先前就案情雷同之另案「引藻CREATEHEALTH791」商標核駁事件所提起之行政訴訟，經臺北高等行政法院作成97年度訴字第195號判決，該判決明確肯認「引藻」為原告原創之識別標識，並非商品說明文字，該判決略謂：「查『引藻』2字係原告所創，原告公司將該產品命名為『引藻』一詞之前，並未見於國內文獻中…；且『引藻』
2字為原告所首創之字詞，並非相關業界所能普遍使用之商品名稱或說明文字，原告自86年起所取得…商標註冊，均以『引藻』一詞為註冊商標，經過原告廣泛使用於市面，『引藻』2字亦已成為消費者所憑藉認知產製來源之識別標識，並得使人藉以區別。至被告所謂原告所舉上開註冊第775369號等『引藻』商標，皆係86年初申請註冊，本件商標則係95年8月間申請註冊，二者申請註冊時之時空環境已有不同云云，惟查廠商在市場上行銷商品所使用之識別標識，可能因某種因素，使得原本指示商品來源之標識被誤認為商品名稱，而經被告准予註冊甚為常見…；準此，被告基於二者申請註冊時之時空環境已有不同即不准本件之註冊，亦有違平等原則。是被告以本件之申請有商標法第23條第1項第2款規定之適用，應不准註冊，容有率斷，自不足採。」（見本院卷第38至53頁）。該判決案件事實與本案極為雷同，均係以中文「引藻」作為表彰商品之識別標識，指示商品來源，該案既已獲判認為不具商標說明性，本案與該案案情雷同，該案適得為本案佐證。
㈡被告主張：
⒈按「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊」，為商標法第23條第1項第2款所明定。
本件原告申請註冊之商標圖樣上之「引藻」，是類似橢圓形的單細胞生物，和人類的紅血球差不多大小，屬引藻綱淡水產藻類一種，含有各種生命體須要的完整且重要的營養，幾乎是人體細胞所需的全部養份，它是天然的鹹性食品，於臨床實驗中證實可以降低血中膽固醇，改善血脂質過高的現象，其主要原因係為引藻中含有次亞麻油酸，含有極高比例的葉綠素，是一般蔬菜的5倍以上，食用引藻正可以彌補繁忙的現代人蔬菜吃得太少的缺點，對於穩定血脂質濃度有相當之功效，以之做為商標，使用於指定之「酒（啤酒除外）、藻酒、烈酒、飯前酒、開胃酒、蒸餾酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、加有蒸餾烈酒之飯前酒」等相關商品，為所指定商品之說明，自有首揭法條規定之適用。
⒉至於原告聲稱「引藻」為其所開發之新藻種，且已註冊多
件「引藻」商標，透過報章雜誌爭相報導，「引藻」已為其商品來源之識別標識，並檢附國際引藻生物科技品牌知名度調查等資料，惟查「引藻」已成為藻類品種之專有名詞，且據原告所檢送之產品介紹亦將引藻列為新藻種名稱，商品成份之說明，本件「引藻片」作為商標，仍有使相關消費者與商品成份或原物料產生直接之聯想，當為商品之相關說明，而非區別商品來源之識別標識，此有原告核准註冊第00000000號「國際引藻及圖」商標，將「引藻」聲明不專用，及核駁第290100「引藻克脂素」商標及核駁第300265號「引藻」商標業經訴願駁回等前案可參。另所舉其他核准之案例，核屬另案及其是否妥適問題，依商標個案審查拘束原則，尚不得比附援引，執為本件商標應予核准之論據。
理由
一、按商標係「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。」不得申請註冊，為商標法第23條第1項第2款所規定。而「有第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之」，復為同法第23條第4項所明定。又所謂「商品之說明」係指商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得註冊，不以經營該項商品之一般業者所共同使用為必要。
二、原告前於95年11月23日以「引藻」商標（下稱系爭商標，詳見附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「酒（啤酒除外）、藻酒、烈酒、飯前酒、開胃酒、蒸餾酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、加有蒸餾烈酒之飯前酒」等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，認系爭商標圖樣上之「引藻」，為其所指定使用商品之說明，應不准註冊，以96年10月30日商標核駁第303138號審定書為核駁之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標圖樣上之「引藻」是否為其指定使用商品之說明
，而不具先天識別性？⑵系爭商標是否具後天識別性？
三、關於⑴系爭商標圖樣上之「引藻」是否為其指定使用商品之說明，而不具先天識別性部分：
㈠本件原告申請註冊之「引藻」商標圖樣係由單純之中文「引
藻」2字所構成，由Google搜尋網頁資料可知，「引藻」是類似橢圓形的單細胞生物，和人類的紅血球差不多大小，屬引藻綱淡水產藻類之一種，含有各種生命體需要的完整且重要的營養，幾乎是人體細胞所需的全部養份，它是天然的鹹性食品，含有極高比例的葉綠素，是一般蔬菜的5倍以上，食用引藻正可以彌補繁忙的現代人蔬菜吃得太少的缺點，且引藻中含有高濃度次亞麻油酸等成分，於臨床實驗中證實可以降低血中膽固醇，改善血脂質過高的現象，對於穩定血脂質濃度有相當之功效。故「引藻」已成為藻類品種之專有名詞。
㈡另據原告於原處分階段所提申覆意見書附件1：西元2006年
「農業生技產業季刊」中專訪「國際引藻生物科技有限公司」一文之前言，亦載明「該公司所培育的藻類是綠藻中的小球藻一種（商品名稱為引藻）。引藻內所含有的PPARs活性劑…被證實對降膽固醇、降血糖、抗發炎等症狀有良好的反應」，即將「引藻」列為商品名稱，並對其功用有詳實之報導。是原告以「引藻」做為商標，指定使用於「酒（啤酒除外）、藻酒、烈酒、飯前酒、開胃酒、蒸餾酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、加有蒸餾烈酒之飯前酒」等商品，予相關消費者之印象為該商品係由「引藻」所製成或含有「引藻」之成分，依社會一般通念，係所指定使用商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯，而不具表彰商品來源之識別性，自有首揭商標法第23條第1項第2款規定之適用。
四、關於系爭商標是否具後天識別性部分：㈠按商標不具有先天之識別性者，要能獲准註冊，必須證明已
取得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該商標業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外地得依商標法第23條第4項之規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第23條第1項第1款之規定核駁其註冊之申請。
㈡本件依原處分卷內原告所提申覆意見書中檢送之商品型錄、
報章雜誌廣告等附件資料觀之，大部分均為「引藻片」之商品廣告，少數為「引藻油、引藻膏、引藻奈米長效面膜、引藻護膚霜、引藻精、引藻美容粉、引藻洗面乳、引藻牙膏、引藻洗髮精、引藻沐浴乳及引藻酒」等商品廣告，其中使用於「引藻酒」者僅有寥寥兩張，且明確標示使用原料為：「蒸餾水、酒麴、引藻」，予相關消費者之印象仍為該商品原料之說明，而非作為區別商品來源之識別標識，尚難證明原告已將「引藻」商標廣泛使用於酒類商品而在交易上成為其識別標識；至訴願理由書附件3「國際引藻生物科技品牌知名度調查」報告，其結論中僅有23.2%的受訪者同意引藻是一種健康食品的品牌，並非針對酒類商品之相關調查，是上揭證據資料均無法證明本件有商標法第23條第4項規定之適用。
五、至原告所舉註冊第825500、791881號等「引藻」商標核准前案，均與本件商標所指定使用之商品不同，且皆係86年初申請註冊，系爭商標則係95年11月23日申請註冊，二者申請註冊時之時空環境已有不同，蓋「引藻」業經學者專家及廠商之長期介紹與推廣行銷，已逐漸成為消費者知悉之藻類品種名稱，依社會一般通念其為本件商標所指定使用之「藻酒」等商品之說明，自不得註冊，此亦有原告93年間申請註冊之第0000000號「國際引藻及圖」商標，已將「引藻」聲明不專用，及商標核駁第290100號「引藻克脂素」、核駁第300265號「引藻」、核駁第301831號「引藻CREATEHEALTH791」等前案可參。另所舉其他「○藻」核准註冊前案，其商標圖樣及指定使用商品均與本件有別，案情不同，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件商標應准註冊之論據，均併予指明。
六、綜上所述，被告以本件商標之申請註冊有違首揭商標法第23條第1項第2款規定，而為不准予註冊之處分，尚無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定、原處分，並命被告應就本件商標註冊作成核准之審定處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年7月9日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年7月9日
書記官陳可欣